MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Eylemini, uyumakta olan katılanın cebinden cep telefonunu çekip almak suretiyle gerçekleştiren sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 142/2-b. maddesi yerine aynı Kanun"un 142/2-a maddesi ile uygulama yapılması,
2-Soruşturma aşamasında ifadesi alınan tanık ..."ın beyanında, parktaki bankın üzerinde uyumakta olan katılanın cebinden sanığın cep telefonunu aldığını görmesi üzerine, sanığın peşinden koşup yakalayarak polise haber verdiğini ve katılanın cep telefonunun sanığın üzerinde ele geçirilerek katılana iade edildiği beyanı karşısında sanığın kesintisiz takip sonucu yakalandığı ve eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle suçun tamamlandığından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-Müştekiye ait cep telefonunun, kolluk kuvvetlerinin sanık üzerinde yaptıkları arama sırasında ele geçirilerek müştekiye teslim edilmesi karşısında, koşulları oluşmadığı halde TCK"nın 168. maddesi gereğince sanığın cezasında indirim yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 27.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mağdurun parkta bulunan bank üzerinde saat 4.30 sıralarında uyumakta olduğu sırada cebinde bulunan telefonun mağdura hissettirilmeden sanık tarafından alınmasının TCK"nın 142/2. madde fıkrası (a) bendi kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olduğu düşüncesindeyim.
Çünkü mağdur, fiil anındaki durumu itibariyle malını koruyamayacak durumdadır.
Görülüyor ki mağdurun hangi şekilde malının koruyamayacak duruma geldiğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Hükmün gerekçesindeki örneklerde sınırlayıcı kabul edilemez. Mağdurun o duruma nasıl düştüğünün önemi yoktur. Önemli olan mağdurun fiil anındaki zaaf oluşturan durumunun (uyku, sarhoşluk, hastalık, engellilik gibi) hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, faile bir imkân, bir üstünlük sağlayıp sağlamadığıdır.
Sanık mağdurun uyuduğunu görerek ve uyku hâlinden yararlanarak suçu rahatça işlediğine göre kendisine (a) bendindeki nitelikli hâlin yaptırımının uygulanması doğrudur.
Kaldı ki aynı suçta birden fazla nitelikli hâl bulunabilir. İnceleme konusu olayda 142/2. madde fıkrası (b) bendi kapsamındaki nitelikli hâlin de mevcudiyeti (a) bendini hükümsüz kılmaz. En doğrusu iki bendin de hüküm kurulurken gösterilmesi ve temel cezanın buna göre tayinidir.
Sanık aleyhine temyiz bulunmadığına, ceza süresi, ihtilaf konusu yapılmadığına göre, uyuyan mağdurun eşyasının alınması eyleminde TCK"nın 142/2. madde fıkrası (a) bendi gösterilerek ceza tayinine ilişkin hükmün nitelik yönünden bozulmasının yerinde olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun (1) sayılı bozma kararına katılmıyorum.