Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : a) Uyuşturucu madde ihraç etme: (sanık ... hakkında)
b) Uyuşturucu madde ticareti yapma: (sanık ... hakkında)
Hükümler : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Bu dosya ile Dairemizin 2014/910 esasında kayıtlı İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2011/84 esas ve 2012/237 karar sayılı dosyası birlikte incelenmiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... müdafii ile sanık ..."ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanık ... hakkında oybirliğiyle, sanık ... hakkında Başkan Vekili ..."nın hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 26.06.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ
(sanık ... hakkında)

A) TARTIŞMANIN KONUSU:
"Uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan şüpheli (A) hakkında CMK"nın 135. maddesi uyarınca verilen "iletişimin denetlenmesi" kararı üzerine, (A) ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen (B) hakkında aynı konuda bir karar alınmadan, bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları (B) aleyhinde delil olarak kullanılabilir mi? Başka bir ifadeyle, telefon konuşmaları (B) yönünden "hukuka aykırı olarak elde edilmiş" delil midir?
B) SOMUT OLAY, YEREL MAHKEMENİN KABULÜ VE YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ ÇOĞUNLUĞUNUN GÖRÜŞÜ:
1- Somut olayda, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu işlediği ileri sürülen şüpheli ..."in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ..."ın bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.
2- Yerel Mahkeme, aleyhinde başka delil bulunmayan sanık ... hakkında, telefon konuşmalarına dayanarak mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
3- Dairemiz tarafından, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
C) KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZENLEMELER:
1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (AİHS"nin) 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”
AİHS"nin başlangıç bölümünde,“Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948"de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi"ni, bu Bildiri"nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, ...Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri"de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: ...” denilmiştir.
AİHS"nin 53. maddesinde, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme’ye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.” hükmü öngörülmüştür.
2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, “Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.” denilmek suretiyle, kişilerin yazışması ve özel hayatı koruma altına alınmıştır.
3- Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde, “Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir.
Böylece uluslararası metinlerde haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, “bir temel insan hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.
4- Anayasa’nın 22. maddesinde, “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.
5- Anayasa"nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;
a) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.
b) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
c) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
6- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun (CMK"nın) 135. maddesinde, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının yani (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.
Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.
7- CMK"nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” denilmiştir.
D) KONUYLA İLGİLİ NORMLARIN YORUMU:
1- AİHS"nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;
a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.
b) AİHS"ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS"nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS"ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS"ye aykırılığı ileri sürülemez.
2- Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasanın bu konudaki hükümleri, temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.
3- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.
4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Bunun için;
a) İlgili maddede sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,
b) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı Gerekmektedir.
5- CMK"nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında ancak CMK"nın 135. maddesinde sınırlı olarak sayılan suçlardan birine ait delil elde edilmesi halinde durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmektedir. Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit "tesadüfen elde edilen delil" olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir. CMK"nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili olarak şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir.
6- Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
7- Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.
8- Öte yandan, Türk Ceza Kanunu"nun 133. maddesinde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen verilerin ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.
E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:
1- Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nin (AİHM"nin) Lambert-Fransa kararı da bu doğrultudadır.
2- Sanık ..."ın telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK"nın 135. maddesi kapsamında "iletişimin denetlenmesi" kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.
Sanık ..."ın telefon konuşmalarını "tesadüfen elde edilen delil" olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.
3- Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.
4- Türk Ceza Kanunu"nun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.
5- Gerek Anayasa gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu"nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup bunun istisnasına yer verilmemiştir. "Kamu yararı" ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.
6- Hakkında "iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için", sanık ..."ın telefon konuşmaları "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir "hak ihlali" söz konusu olur ve bu durum "hukuk devleti ilkesi" ile bağdaşmaz.
7- Uluslarası ve ulusal normlara aykırı olan çoğunluk görüşünü kabul etmek mümkün değildir.
8- Sanık ... tüm aşamalarda suçla ilgisinin olmadığını söylemiştir. Hukuka aykırı olarak dinlenen telefon konuşmaları dışında, sanığın suça iştirak ettiğine ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır.
9- Sanık ... hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.
F) SONUÇ:
Sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 26.06.2014