MAHKEMESİ : İstanbul 44. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 24/09/2013
NUMARASI : 2011/333-2013/252

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında satım ilişkisinden doğan bakiye cari hesap alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirketin yetkili temsilcisi, davacıdan satın alınan ürünlerin ayıplı çıkması nedeniyle bu ürünlerin satıldığı dava dışı 3. şahıs ile imzalanan sözleşmenin feshedilmiş olması üzerine zarara uğradıklarını, ayıplı malların halen depoda durduklarını, bu hususta Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesince delil tespiti yaptırılarak rapor alındığını, ancak şirketin vekilinin vefat etmesi nedeniyle davacı hakkında menfi tespit ve tazminat davalarının açılamadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan delillere ve benimsenen 2. bilirkişi heyet raporuna göre; davacı tarafça üretilen ambalaj malzemelerinde görünüşüne göre herhangi bir ayıbın bulunmadığı, kaldı ki bir an için davacı tarafça üretimi yapılan ambalaj ürününün ayıplı olduğu kabul edilse dahi ancak paketleme işlemi yapıldıktan sonra bu ayıbın meydana çıkabileceği, davalının davacıdan aldığı 200.000 adet kolonyalı mendilin paketlemesini yaparak dava dışı Sky Havayolu"na gönderdiği, ancak bu üretim aşamasından sonra dahi mülga TTK 20/3 ve 25/3 maddelerine uygun süresinde ve ihbar şartlarını (iadeli taahhütlü mektup, telgraf ya da noter marifeti ile) taşıyan usule uygun bir ihbarda bulunmadığı, ayrıca kolonyalı mendil üretimi yapıldıktan sonra oluşan ayıbın davacının sorumlu olduğu birinci aşaması sebebi ile mi oluştuğu, yoksa davalının sorumlu olduğu ikinci aşama sebebi ile mi oluştuğu hususunun da tam olarak tespit edilemediği, dolayısı ile davalının ayıp iddiasını ispatlayamadığı gibi TTK"nın aradığı usule uygun ayıp ihbarının da yapılmadığı, bu itibarla davalının ambalaj bedelinden sorumlu olduğu ve icra dosyasına yaptığı itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, takibe, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 2.maddesi uyarınca avans faizinin uygulanmasına, İİK 67/2 md.uyarınca dava tarihindeki şekline göre davalı aleyhine hükmedilen asıl alacak bedeli olan 17.422,68 TL"nin %40"ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, davacı tarafça davalıya satımı yapılan ıslak mendil ambalajlarının bedellerinin ödenmemesi sebebi ile davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK"nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davalı şirket yetkilisi takipte yasal süresinde ibraz ettiği ödeme emrine itiraz dilekçesinde ve yargılamada cevap dilekçesinde davacıdan satın alınan ambalajların ayıplı olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece hükme esas alınan 2. bilirkişi heyeti raporu uyarınca malların ayıplı olduğunun ispat edilemediği gibi davalının süresinde ve usulüne uygun olarak ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle davacının davalı defterlerinde de tespit edilen miktar kadar asıl alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dava açılmadan önce davalı tarafça Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/348 D.iş sayılı dosyası ile 08.09.2010 tarihinde yaptırılan tespitte alınan 27.09.2010 tarihli bilirkişi heyet raporunda; problemin 2. aşamadan yani mendil paketleme aşamasından kaynaklanmadığı, davacı firmanın (davalı) üretim tesislerinde ve depolarında laminasyonlu ambalaj malzemeleri üzerinde ters etkiler yapabilecek bu türden koşulların mevcut olmadığının görüldüğü, davalı (davacı taraf) tarafından gerçekleştirilen 1.aşamada yani malzemenin durumu, depolama koşulları veya laminasyon aşamasındaki hatalardan kaynaklandığı, problemin kullanım aşamasında tespit edilmiş olması nedeniyle ayıbın gizli ayıp olduğu belirtilmiş ancak alınan bu rapor davacıya tebliğ edilmemiştir. Mahkemece iş bu davada yapılan keşif sonucu alınan 31.01.2013 tarihli 1. bilirkişi heyet raporunda ayıbın açık ve gizli ayıp olarak nitelendirilmiş olması nedeniyle kendi içinde çelişkili bulunularak Mahkemece bu rapora itibar edilmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan 27.06.2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise; ayıbın davacı tarafça gerçekleştirilen ıslak mendillerin ambalajlarının yapılması aşamasında mı yoksa davalı tarafça yapılan malın paketlenmesi aşmasında mı gerçekleştiğinin tespit edilemediği belirtilmiştir. O halde mahkemece öncelikle dava konusu malın ayıplı olup olmadığı ve ayıplı ise niteliği konusunda uzman 3 kişiden oluşan bilirkişi heyeti aracılığıyla tespit ettirildikten sonra dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sy. TTK"nın 25/3. (6102 sy. TTK"nın 23/1-c) maddesindeki ayıp ihbar sürelerinin irdelenmesi gerekir iken yetersiz ve Yargıtay denetimine elverişsiz bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek ve davalı vekilinin bu rapora yönelik itirazları da değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ : yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.