MAHKEMESİ : İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 30/05/2012
NUMARASI : 2008/642-2012/105

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemesinin evrak üzerinde yapılamasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, davalıdan finansal kiralama yolu ile satın alınan satıh taşlama tezgahı bedeli olarak 97.500 USD"nin Garanti Finansal Kiralama A.Ş tarafından ödendiğini, davalı ile standart özellikteki makineye göre yaklaşık 8750 USD fark fiyat ödemesi yapılarak sözleşme imzalandığı halde müvekkiline sözleşmedeki nitelikleri taşımayan makinenin teslim edildiğini, davalıya keşide edilen 11.08.2008 tarihli ihtarname ile makinenin ayıpsız misli ile değiştirilmesinin istenmesine karşın davalı tarafça 29.08.2008 tarihli cevabi ihtarname ile malın kullanım bedeli düşüldükten sonra 2. el fiyatından geri alınabileceğinin bildirildiğini, ayıplı makine nedeniyle müvekkilinin iş kaybının olduğunu ileri sürerek davalı tarafça teslim edilen makinenin ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini, bu talep uygun görülmediği takdirde ayıp nispetinde satış bedelinden indirim yapılmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak şimdilik 6500 TL. Maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Finansal Kiralama Kanunu"nun 9. maddesi gereği finansal kiralamaya konu makinenin mülkiyeti dava dışı Finansal Kiralama şirketine ait olduğundan davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığını, ayıp ihbarının TTK"nın 25/4 maddesinde belirtilen sürede yapılmadığını, yine davanın da 6 aylık zamanaşımı süresi içinde açılmadığını, makinenin devreye alınması için davacı şirket yetkili temsilcisince onay verilen 30.05.2008 tarihinden bugüne kadar makinenin sorunsuz çalıştığını, imalatçı firmadan makinenin çalışmasında bir problem olmadığına dair teyidli yazı dahi alındığını, davacı şirketçe yapılmış arıza servis talebinin de bulunmadığını, davacı tarafça sözleşmeye elle ilave edilen taş çapının makinenin standart ve opsiyonel seçeneklerinde mevcut olmadığını, müvekkili şirket elemanlarınca davacıya çalışır vaziyette makinenin teslim edildiğine dair davacı şirketten yazı alındığını ve o tarihten sonra da arıza servis talebinde bulunulmadığını, davacının ayıp nedeni ile seçimlik haklarından olan tamir hakkı kullanıldığından ayıba dayanılarak makinenin yenisi ile değiştirilmesi talebinde bulunulamayacağını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen kök ve ek bilirkişi raporlarına göre; 29.11.2007 tarihinde dava konusu satıh taşlama tezgahının alımı konusunda taraflar arasında yapılan sözleşmede kararlaştırılan şartların taşımayan tezgahın davacıya 29.04.2008 tarihinde teslim edildiği, davacının 14.05.2008 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu, ayıp ihbarının zamanında yapıldığı, hatta davalının birden çok kez gelerek ayıbın giderilmesi yoluna gittiği halde bu tezgahın sözleşmedeki şartları taşıyan tezgah olmadığından dolayı davacının BK 202 ve 203 maddelere göre ayıplı malı kullanmaya devam etmesinin beklenemeyeceği, davacının sözleşmeyi fesih iradesinin bulunmadığı öncelikle ayıpsızı ile ve sözleşme şartlarına uygun olanıyla değiştirmeyi istediği, malın ayıpsızının üretimi mümkün olduğundan davacının ayıplı malın ayıpsızı ile sözleşmeye uygun olanıyla değiştirmek istemekte haklı olduğu, alınan bilimsel raporlar ile dava konusu makinenin sözleşme şartlarını taşımadığı, sözleşmenin ekindeki 01.10.2007 tarihli teklifte belirtilen madde 1/1 ve 2/7 deki teknik değerlerle makinenin örtüşmediği, bu nedenle davacının bu konudaki talebinin kabulü gerektiği, davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 6.500 TL zararın tahsilini de istemiş ise de zararını ispata yarar somut bir delil sunamadığından tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davaya konu yapılan Satıh Taşlama tezgahının taraflar arasındaki sözleşme ve ekindeki özelliklere uygun olan ayıptan ari yenisi ile değiştirilmesine, davacının maddi tazminata yönelik talebi ispatlanamadığından reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dairemiz 22.05.2013 tarihli kararı ile kısmen kabul edilen davada dava konusu makine bedeli üzerinden davalı tarafça yatırılması gereken eksik temyiz harcının tamamlatılması hususunda işlem yapılması için dosya geri çevrilmiş olup Yerel mahkemece eksik harcın ikmali için çıkarılan muhtıra davalı vekiline 06.08.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak davalı vekili muhtıra ile verilen 7 günlük kesin sürede eksik harcı tamamlamamış, bunun üzerine Mahkemece 19.09.2013 tarihli 2008/642 E.-2012/105 K. sy. Ek Kararı ile davalı vekili tarafından hükmün temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmiş, bu karar davalı vekiline 01.10.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekilince HUMK"nun 432/5. md. Gereği 1 haftalık süre içinde ek kararın da temyiz edilmediği anlaşıldığından Dairemizce davalı vekilinin temyiz itirazları incelenmemiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazları ise yargılama sırasında değiştirilmesi talep edilen ayıplı makine bedeli üzerinden nisbi harç tamamlandığı halde hükümde maktu harca ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkindir. Mahkemece 20.03.2009 tarihli celsede davacının harcı 6500 TL. üzerinden yatırdığı oysa dava dilekçesinde malın misli ile değiştirilmesi, olmadığı halde satış bedelinin tenzilini talep ettiği anlaşıldığından makinenin değeri ile ilgili olarak sözleşme bedeli üzerinden %0 54"ünün ¼ "ü peşin olarak yatırması için davacı vekiline 30 gün süre verilmiş, davacı vekili 09.04.2009 tarihli dilekçesi ile makinenin alış bedeli 97.500 USD"nin TL. Karşılığı üzerinden harcın 09.04.2009 tarihinde 1926,80 TL. olarak ikmal edildiğini bildirerek bu tarihli dekontu ibraz etmiştir. Mahkemece ayıplı malın misli ile değiştirilmesine ilişkin dava kabul edildiğinden, bu durumda nisbi harç ve nisbi vekalet ücreti hesap edilmesi gerekirken yazılı şekilde maktu vekalet ücreti ve maktu harca hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, (2) no"lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı lehine BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.01.014 gününde oybirliğiyle karar verildi.