Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ithal etme
Hükümler : 1.Mahkûmiyet; Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/10/2017 tarih, 2017/48 esas ve 2017/332 sayılı kararı
2.İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 05/02/2018 tarih 2018/121 esas ve 2018/265 karar sayılı kararı


Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ... müdafinin, sanığın suç kastının bulunmadığına, TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna, eksik araştırma ile karar verildiğine, sanık ... müdafilerinin, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin bulunmadığına, TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna, eylemin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna teşebbüş suçunu oluşturduğuna, delillerin hukuka aykırı olduğuna ilişkin temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan istinaf başvurularının esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görülmediğinden CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin ESASTAN REDDİNE, 7165 sayılı Kanunun 8.maddesi ile değişik CMK"nın 304/2.fıkrası uyarınca dosyanın Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi"ne GÖNDERİLMESİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 07/01/2020 tarihinde Üye ... ve ..."ün karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.


(K.O) (K.O)




KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Anayasa"nın 141. maddesinin 3.fıkrası ile CMK"nın 230. maddesinin 1.fıkrası gereğince mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde ve gerekçeli olması, gerekçenin ise sanıkları varsa mağdurları, davanın diğer taraflarını ve herkesi inandırıcak tutarlılıkta olması, sanıkların lehindeki ve aleyhlerindeki deliller belirtilerek bu delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve rededilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen ve suç oluşturan eylemleri açıklanarak bunların nitelendirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının saptanması gereklidir.
İncelenen dava ile ilgili Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi"nin gerekçeli kararında """DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE""" bölümünde yer alan ""Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde"" başlığı altında özetle, sanık ..."nın yurt dışından hava yoluyla geldiği Atatürk havalimanında, valizinde farklı yoğunluk tespit edilmesi üzerine şühelenilerek yapılan aramada çay ambalajı görünümünde paketler içinde net 14950 gram gelen FUB – AMB isimli sentetik kanabinoid ele geçirilmesine ilişkin olayın anlatıldığı, sanık ..."nın yakalandığı ilk andan itibaren diğer sanıkların olayı gerçekleştirdiğini savunduğu, ..."nın beyanı ile olayın diğer faillerinin ortaya çıkarıldığı, bu nedenle ... hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulandığı, böylece diğer sanıklarında suçlarının ..."nın beyanı doğrultusunda sabit kabul edildiği; sanık ..."un, ..."nın valizinde ele geçen uyuşturucu madde ile bir ilgisi bulunmadığını belirterek suçlamayı kabul etmemesine rağmen, ..."in ..."nın isteği üzerine ona seyahat acentasından uçak bileti alması, ... yakalanınca ..."in havaalanındaki ihtiyaçları ile yakından ilgilenmesi, sanıklar arasında atfı cürümde bulunmaya sebep olacak husumet bulunmadığı, ..."nın telefon ve fotograf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ... ve ..."in beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olup, sanıkların eyleminin bir bütün halinde uyuşturucu madde ithal etme suçunu oluşturduğu ve sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç kişi olarak atılı suçu işlediklerinden bahisle hüküm kurulduğu belirtilmiştir.
Oysa bu mahkumiyet gerekçesinde sadece ..."nın eylemi ve sanık ..."nın tek beyanı vardır, diğer sanık ... bu tek beyanla ve bu beyana dayanak ""..."nın telefon ve fotoğraf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu"" gerekçe yapılmak suretiyle mahkum edilmiştir.
Hayatın olağan akışı bu dosyada ... için nasıl olmalıdır. ?
Bu olayda hayatın olağan akışı nedir ?
Bu kavram soyut niteliktedir. Karar gerekçesi olamaz.
Yine ..."nın suç ortağı olduğu gerekçesiyle hakkında dava açılan ancak yurt dışında olup yakalanmadığı için hakkındaki dava tefrik edilen ... isimli sanığın, suçla ilgili savunması alınıp yargılanmadan, ... ve ... ile birlikte suçu işlediği peşinen kabûl edilerek, buna ilişkin deliller gösterilip, tartışılmadan sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç (3) kişi olarak suçu işlediklerinden bahisle ... ve ... hakkında TCK"nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezaları artırılmıştır. Bunun gerekçesi de karar da yoktur.
Üçüncü sanığın (..."in) yargılaması yapılmadan suçu nasıl sabit kabul edilmiştir.? Belli değildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.2005 gün ve 13-26 sayılı kararı başta olmak üzere konuyla ilgili tüm diğer yargısal kararlarda da duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25.01.2011 tarihli 7/192 esas ve 1 numaralı kararında ifade edildiği üzere ""Hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun şekilde açıklanması biçiminde tanımlanan gerekçede, hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve yasal olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır."" şeklinde ifade edilmiştir
CMK’nın 289. maddesinin 1-g bendi uyarınca da yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçenin bulunmaması hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi"nce sanıklar ... ve ... hakkında yetersiz ve soyut gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle ve sanıkların, haklarındaki hükümleri istinaf etmeleri üzerine kararı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi"nin, sanıkların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı da bu nedenle hukuka aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuzdan sanıklar hakkındaki hükümler öncelikle bu yönden bozulmalıdır.
2- 6545 sayılı Kanun ile TCK"nın 188. maddesine eklenen 5. fıkra gereğince ""suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde ceza artırılacaktır""
TCK "nın 37. maddesinin 1. fıkrasına göre suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden herbiri fail olarak sorumludur. Müşterek faillikte birden fazla kişi birlikte suç işleme kararını vermekte ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmaktadır. Kısaca müşterek faillerin herbiri suç ortağıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.03.1996 tarih ve 1996/1-25 esas ve 35 sayılı kararındada belirtildiği üzere faillerin bir suç işleme hususunda suçun işlenmesinden önce veya işlediği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik söz konusu olur.
5237 sayılı TCK"da suça iştirak faillik ve şerikliği kapsayan bir kavram olarak kabul edilmiştir.
Şeriklik azmettirme ve yardım etmeyi kapsamaktadır. İştirak halinde işlenen suçlarda failler ile şerikler arasında cezalandırma bakımından ayrım yapılmıştır.
Doktrinde şerik bir suçun işlenişine katılan fakat gerçekleştirmiş olduğu katkıyla suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde hakimiyet kuramayanlar biçiminde tanımlanmaktadır.
Şerik azmettiren veya yardım edendir. Şeriklerin cezalandırılabilmesi ise TCK"nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı ile mümkün olmaktadır.
TCK"nın 188/5. fıkrasındaki durum ise suçun işleniş şekli açısından TCK"nın 37. maddesi gereğince müşterek faillik durumunun mevcut olmasıdır. Kısaca şerikler (suça azmettiren veya yardım edenler) bu sayıya dahil olamazlar.
Kural olarak suçun birlikte işlenmesi şeklindeki nitelikli halin oluşabilmesi için faillerin icra hareketlerini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birliği içerisinde hareket etmeleri gerekir.
Dosya kapsamına göre sanık ..."nın uyuşturucu madde ithal etme eyleminde fail olarak yer aldığı değerlendirilen ... ile henüz yakalanmayan ve yargılanmayan, hakkındaki dava tefrik olunan sanık ..."in fail veya şerik olup olmadığı hususu açıkça belirlenmemiş, suçla bağlantılarını gösteren hertürlü şüpheden uzak mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı deliller gösterilip tartışılmamıştır.
Bu bağlamda hukuki statüleri belli olmayan ... ve ..."nün, ..."nın eylemine iştirak ettiklerini gösterir hertürlü şüpheden uzak somut bir ispata dayalı delil bulunmamasına rağmen, TCK"nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca arttırım yapılmasıda hukuka aykırıdır.
Ayrıca Sanıklar ... ve ... hakkında TCK"nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasıyla birlikte yakalanmayan ve yargılanmayan ..., hakkında hüküm kurulmadan mahkûm edilmiş olmaktadır. Karar bu nedenle de bozulmalıdır.
3- Uyuşturucu madde ticareti yapma, temin etme, ithal ve ihraç etme suçlarında TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, faillerden biri yada birden fazlasının işlediği suçla ilgili (bağlantılı) başka birisinin anılan suçu işlediğini beyan etmiş olması halinde ya bu kişi/kişilerin yakalanarak yargılanıp mahkûm edilmiş olması ya da bildirdiği kişi veya kişilerin suç ortağı olduğunun ispatını sağlayacak biçimde kesin ve somut delil bulunması gerekir. Aksi halde suçlanan kişiye iftira atılmış olacaktır.
Dosyamıza konu olayda sanık ..."nın uyuşturucu madde ithal etme eylemine diğer sanık ... ve henüz yargılaması yapılmamış yakalamalı sanık ..."in iştirak ettiklerine ilişkin ..."nın beyanı dışında suçlarının subutunu sağlayacak nitelikte somut deliller gösterilememiştir. Var olduğu kabul edilmiş ise mahkemece bunların gösterilip tartışılmadığı aşikardır. Bu nedenle sanık ... hakkında TCK"nın 192/3. maddesi uygulanması bu aşamada doğru değildir.
Açıkladığımız bu gerekçelerle sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz. 07.01.2020