MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davalılar ... ve ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine; davalılar ..., ... ve ... yönünden davanın reddine; davalı ... yönünden ise davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ..."ün raporu okundu.Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Davacı, m...ki olduğu 1723 ada 1 ve 14 parsel sayılı taşınmazlar üzerine inşaat yapılması konusunda dava dışı yüklenici ... ile gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, sözleşmeye göre 6 adet (1, 3, 6, 9, 12 ve 15 nolu) dairenin kendisine bırakıldığını, ancak yüklenici edimlerini yerine getirmediği gibi anılan daireleri davalılara sattığını ve davalıların taşınmazdaki daireleri işgal ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve 2010 yılı Şubat ayından itibaren herbir davalıdan 500,00 TL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiş; yargılama sırasında davalılar ... ve ... hakkındaki davadan feragat etmiştir.
Davalılar ... ve ..., çekişme konusu 1 ve 3 nolu dairelere isabet eden 1 parsel sayılı taşınmazdaki payı yüklenicinin eşi olan kayıt maliki ..."den iyiniyetle satın aldıklarını, davanın anılan şahıslara ihbar edilmesi gerektiğini, ayıplı satış nedeniyle yüklenici ve eşi aleyhine maddi tazminat davası açtıklarını belirtip davanın reddini savunmuşlar; yargılama sırasında ise 1 parsel sayılı taşınmazdaki paylarını dava dışı ..."e satış suretiyle devrettiklerini bildirmişlerdir.
Davalı ...,çekişme konusu 15 nolu daireye isabet eden 1 parsel sayılı taşınmazdaki payı yüklenicinin eşi olan kayıt maliki ..."den iyiniyetle satın aldığını, davalı ...,çekişme konusu 10 nolu daireyi yükleniciden haricen satın aldığını belirtip davanın reddini savunmuşlar, İhbar olunanlar, davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, davalılar ... ve ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine; davalılar ..., ... ve ... yönünden binanın yer aldığı parsellerden biri olan 1 parsel sayılı taşınmazda anılan davalıların paydaş oldukları gerekçesi ile davanın reddine; davalı ... yönünden ise davalının mülkiyet hakkının bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği, toplanan deliller ve geri çevirme neticesinde temin edilen belgelerden; çekişme konusu 1723 ada 1 ve 14 parsel sayılı taşınmazlar davacı ..."ye ait iken bina inşaa edilmek üzere davacının dava dışı yüklenici ... ile 16.07.2007 tarihli düzenleme şeklinde gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenledikleri yüklenici tarafından 1 ve 14 sayılı parsellerin üzerine parseller tevhit edilmeden projesiz kaçak bina yapıldığı, 20.08.2009 tarihinde 1 nolu parselin 1/14 payının davacı tarafından yüklenicinin eşi ..."ye temlik edildiği, 1 nolu parseldeki 1/98 payı davalı ..."nin 20.01.2010, davalılar ... ve ..."nin 1/96 şar payı 03.02.2010 tarihinde yüklenicinin eşinden satış yoluyla edindikleri, davalı ..."nin 10, davalı ..."nin 15, davalılar ... ve ..."nin 1 ve 3 nolu daireleri kullanırken yargılama sırasında 1 parsel sayılı taşınmazdaki payını davalı ..."nin dava dışı ..."e 11.01.2011, davalılar ... ve ..."nin ise dava dışı ..."e 29.06.2011 tarihli satış aktiyle temlik edip daireleri boşalttıkları ve dairelerin, taşınmazdan pay edinen kişilerin hakimiyetinde olduğu, davacı tarafından yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi istemi ile ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/1052 E. sayılı dosyası üzerinden 13.07.2010 tarihinde açılan davanın işlemden kaldırılıp Mahkemenin 2012/986 K . sayılı ilamı ile açılmamış sayılmasına karar verildiği, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/3 D.İş sayılı dosyasındaki inşaat bilirkişi raporuna göre zeminde mevcut yapının sözleşme ile belirlenen yapıya hem kat hem de bağımsız bölüm sayısı olarak uymadığının bildirildiği, buna karşın eldeki dava dosyasındaki teknik bilirkişi raporuna göre ise dava konusu dairelerin tamamının 14 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kaldığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının mülkiyet hakkı karşısında yükleniciden haricen daire satın alan davalı ..."nin üstün bir hakkının olmadığı gözetilerek ve kayda üstünlük tanınarak 4721 sayılı TMK. nun 683. ve devamı maddeleri uyarınca elatmasının önlenmesine karar verilmesi doğru olduğu gibi davacının, dava açılana kadar davalılar ..., ... ve ..."nin kullanımına karşı koymadığı, bir başka ifade ile muvafakat ettiği, dava açmakla da muvafakatın geri alındığı gözetilerek; davalılar ..., ... ve ... hakkındaki ecrimisil isteğinin reddedilmiş olması da isabetlidir. Davacı vekilinin davalılar ..., ... ve ... hakkındaki ecrimisil yönünden temyiz itirazları ile davalı ... vekilinin elatmanın önlenmesi yönünden temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.
Davacılar vekilinin davalılar ..., ... ve ... hakkındaki elatmanın önlenmesine yönelik temyiz itirazları ile davalı ... vekilinin ecrimisil yönünden temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiğini üzere; yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir. Edim ise sözleşmede öngörüldüğü şekilde binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde 6098 sayılı TBK. nun 473. (818 sayılı BK. nun 358.) maddesi uyarınca arsa sahibinin sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki, yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi onun ardılı (halefi) olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Başka bir anlatımla, üçüncü kişinin (yükleniciden edinenin) mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi zorunludur. Aksi halde, yüklenici ve buna bağlı olarak ondan pay satın alan üçüncü kişiler üzerine yazılan tapu kayıtlarının illet ve sebepten yoksun hale geleceği ve yapılan işlemin de yolsuz tescil durumuna düşeceği tartışmasızdır (H.G.K. 25.10.2000 tarih 2000/1-1280-1554 sayılı karar).
Somut olaya gelince; bilirkişi raporlarına göre, davalılar ... ve ..."nin kullandıkları 1 ve 3 nolu daireler ile davalı ..."nin kullandığı 15 nolu dairenin tamamının tapuda davacı adına kayıtlı 1723 ada 14 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kaldığı, anılan taşınmazın kayıt maliki davacı olup davalıların kayıttan veya mülkiyetten kaynaklanan bir hakları bulunmadığı gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesi ayakta olsa bile binanın ruhsatsız ve kaçak yapılmasına göre yüklenicinin ardılı konumundaki davalıların henüz ayın isteyebilecek konumda olmadıkları, dolayısı ile tasarruflarının haklı ve geçerli olduğu söylenemeyeceği bu durumda davacının Türk Medeni Kanununun 683. maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına üstünlük tanımak suretiyle ve çap kaydının iptale kadar geçerli olduğu gözetilerek elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ne var ki; yargılama sırasında davalılar ..., ... ve ..."nin 1 parsel sayılı taşınmazdaki paylarını dava dışı kişilere temlik edip 14 parsel üzerinde bulunan dava konusu kullandıkları 1, 3 ve 15 nolu daireleri tahliye ettikleri ve dairelerin 1 nolu parselden pay edinen kişilerin arsa payını devralanların kullanımında olduğu anlaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca; davanın devamı sırasında elatmanın önlenmesi isteği bakımından davanın konusuz kaldığı gözetilmek suretiyle, davalılar ..., ... ve ... hakkında bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması ve buna bağlı olarak yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmış olması doğru olmadığı gibi davacının, dava açılana kadar davalı ..."nin kullanımına karşı koymadığı gözetildiğinde davalının eylemine davacının muvafakat ettiği dava açmakla da muvafakatın geri alındığının kabulünde zorunluluk olduğu bu durumda hak sahibinin kötü niyetli zilliyetten isteyebileceği işgal tazminatından (ecrimisilden) davalının sorumlu tutulamayacağı gözetilerek davalı ... hakkındaki ecrimisil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Davacı vekili ile davalı ... vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.03.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Bilindiği gibi, mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa Md. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasasının 683. maddesinde de açıklandığı gibi bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi olduğu açıklanmış, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerini takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı devlet tarafından ancak kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabiileceği gibi iradi olarakta sözleşme ile sınırlandırılabilir.
Somut olaya gelince; taraflara arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi aktedilmiş olup buna istinaden yüklenici tarafından dava konusu taşınmazı da kapsayacak şekilde üzerine bina inşa edildiği anlaşılmaktadır. Bu sözleşme ile arsa sahibi olan davacı mülkiyet hakkına iradi olarak kısıtlama getirmiştir. Sözleşme feshedilmediğine ve halen ayakta bulunduğuna göre uyuşmazlığın çözümünde sözleşmenin esas alınması gerekir. Buna göre, mahallinde yapılacak keşifte davaya konu bölümlerin (Dairelerin) sözleşme hükümleri uyarınca arsa sahibinemi yoksa yükleniciyemi bırakıldığı hususunun bilirkişi yardımı ile tespit edilmesi, arsa sahibine isabet etmişse el atmanın önlenmesine karar verilmesi, yükleniciye isabet etmişse davanın reddine karar verilmesi gerekirken Mahkemece eksik inceleme ile hüküm tesis edilmiş olması doğru olmadığı gibi daire çoğunluğu tarafından farklı gerekçe ile ile hükmün bozulmasıda doğru değildir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.