MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ESKİ HALE GETİRME

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.03.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve eski hâle getirme isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden paydaşı olduğu 112307 ada 1 parsel sayılı taşınmazı, paydaşlardan olan davalının tel örgü ile çevirip malzeme koymak suretiyle haksız biçimde işgal ettiğini, taşınmazın belediye hizmet alanında kaldığını ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve taşınmazın eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazda paydaş olup, payına isabet eden bölümü kullandığını, haksız işgalinin bulunmadığını, taşınmazın diğer bölümlerine bir müdahalesinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının çekişme konusu taşınmaza malzeme koyup, tel örgü ile çevirmek suretiyle müdahale ettiği, davacının taşınmazın her hangi bir bölümünü fiilen kullanmadığı, dava dışı bir çok paydaş olup, taşınmazın kullanma biçiminin tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmediği, harici ve fiili taksimin bulunmadığının uyuşmazlık konusu olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 112307 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davacı, davalı ve dava dışı birçok kişi adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, taşınmazın imar planında “Belediye Hizmet Alanı” olarak ayrıldığı, henüz 1/1000 ölçekli uygulama imar planının hazırlanıp onaylanmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
4721 s. Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu"nun (BK) 213.), Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olayda; yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, dava konusu 6.117.00 m² yüzölçümlü "arsa nitelikli" 112307 ada 1 parselin davacı ve davalı dışında bir çok paydaşının olduğu, davalının taşınmazın 740 m²lik alanını tel örgü ile çevirerek; konteyner, kamyon kasası vs, bırakmak, mıcır-asfalt karışımı serbest malzeme sermek suretiyle kullandığı tespit edilmiş ise de, taşınmazın diğer bölümlerinin ne şekilde kullanıldığı belirlenmediği gibi, davacının anılan taşınmazda kullandığı ya da kullanabileceği bir yer olup olmadığı saptanmamış, hüküm yerinde fen bilirkişi raporuna atıf yapılmamış ve bilirkişiden uygulamayı gösterir, denetime elverişli kroki de alınmamıştır.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, mahallinde üç kişilik uzman bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılarak bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor ve kroki alınması, taşınmazın tamamının kullanım şekli tespit edilerek zeminde davacının kullandığı ya da taşınmazın niteliğine uygun kullanabileceği bir yer olup olmadığının belirlenmesi, böylece soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere infazı mümkün olmayacak şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 01.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.