Davaya Yeniden Bakacak Mahkemenin Hak Ve Mükellefiyetleri - Lehe Olan Hükümlerin Uygulanmasında Usül - Müdafiin Görevlendirilmesi - Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2007/768 Esas 2007/3060 Karar Sayılı İlamı

11. Ceza Dairesi 2007/768 E., 2007/3060 K.

11. Ceza Dairesi 2007/768 E., 2007/3060 K.

• DAVAYA YENİDEN BAKACAK MAHKEMENİN HAK VE MÜKELLEFİYETLERİ
• LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USÜL
• MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ

• 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]
• 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 150 ]
• 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 321 ]
• 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 326 ]

"İçtihat Metni"

Dolandırıcılık suçundan sanık N.G."ın yapılan yargılaması sonunda: Mahkûmiyetine dair BEYOĞLU 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 09.06.1992 gün, 1992/156 Esas, 1992/630 Karar sayılı kesinleşmiş hükmün, 5237 sayılı Yasanın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesini müteakip yeniden değerlendirilmesi sonucu aynı mahkemece duruşma açılarak 5237 Sayılı TCK. nun 157/1 ve 145. maddeleri gereğince 4 ay hapis ve 180 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına dair 13.10.2006 gün ve aynı sayılı ek kararın Yargıtay"ca incelenmesi Cumhuriyet Savcısı ve hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 29.01.2007 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

Mahkumiyet hükmünde değişiklik yapılması, kısaca uyarlama yargılaması gerçekleştirilirken; HER HANGİ BİR İNCELEME VE ARAŞTIRMA YAPILMASI, KANIT TOPLANMASI veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve yasada öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, yasa koyucunun "derhal uygulanabilirlik" kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu hallerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olup, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada önceki karar dışına çıkılamayarak, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 Sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulanacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilecektir." (CGK. nun 04.07.2006 gün, 128/177 sayılı kararı ile benzer nitelikteki 02.05.2006 gün, 135/128 sayılı, 02.05.2006 gün, 134/133 sayılı, 09.05.2006 gün, 140/134 sayılı, 09.05.2006 gün, 138/137 sayılı, 16.05.2006 gün, 141/140 sayılı kararları)

"Lehe yasanın saptanması ve sonuç cezanın belirlenmesi işlemlerinin DURUŞMA AÇILIP, DAVANIN DİĞER SUJELERİNİN DE TAKTİRİN BELİRLENMESİ VE KULLANILMASI SÜRECİNE KATKILARI SAĞLANMAK suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir" (CGK. nun 20.06.2006 gün, 124/165 sayılı kararı)

"Yerel Mahkemece uyarlama istemi üzerine dosya üzerinde verilen red kararı özel dairece "duruşmalı inceleme yapılması" gereğince işaretle bozulmuş, önceki hükümde direnilmiştir. CMUY. nun 326. maddesi gereğince, bozma lehe olsa dahi bozmadan sonra yerel mahkemece sanık, katılan ve varsa müdafii ve vekillerine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ olunmalı, duruşma gününden haberdar edilmeleri sağlanmalıdır."(CGK. nun 19.09.2006 gün, 163/189 sayılı kararı)

"Uyarlama yapılmasının amacı, kesinleşmiş hükümle suç olduğu saptanan olaya ilişkin lehe hükmün belirlenmesi olup, yeniden bir olay yargılaması yapılmasını gerektiren ayrıkcı durumlar dışında delillerin tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Sonradan yürürlüğe giren yasaya göre hüküm kurulması halinde A.Y.nın 141., CMK. nun 230. maddesine uygun hüküm kurulmalıdır."(CGK. nun 07.02.2006 gün, 7/12 sayılı kararı)

Ceza yargılamasında sanığın en önemli haklarından birisi savunma hakkı olup, bu hak kutsaldır ve hiçbir şekilde yargılamanın hiçbir aşamasında, herhangi bir amaç veya nedenle kısıtlanamaz.Savunma hakkı, yargılamanın olmazsa olmazlarından olup kısıtlanması dahi düşünülemez. Sanık veya uyarlama davalarında hükümlünün, yasanın buyurucu hükmüne rağmen zorunlu müdafiden yoksun bırakılması AİHS"nde yer alan "adil yargılanma kuralına" aykırıdır. Yukarıya alınan Ceza Genel Kurulu karalarında vurgulandığı üzere uyarlama yargılamasındaki sınırlı inceleme, mahkûmiyet hükmünde sabit olduğu kabul edilen olayla ilgili olup kesinleşen karardaki suç vasfının değiştirilemeyeceği, beraat kararı verilemeyeceği, ilk hükümde uygulanmayan ve 765 Sayılı Yasada yer alan cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin (nitelikli hallerin) uygulanamayacağına, tebligat yapılmasına rağmen gelmeyen hükümlünün yokluğunda yargılama yapılacağına, ilişkindir. Yargılamanın diğer kuralları uygulanacak, 765 Sayılı Yasada yer almayan fakat 5237 Sayılı Yasayla ilk kez kabul edilen hükümlerin (Örneğin mal varlığı aleyhine işlenen suçlarda dava açıldıktan sonra etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gibi) uygulanmasına ilişkin kanıtlar toplanacak ve sonucuna göre karar verilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulu"nun 07.02.2006 gün, 7/12 sayılı kararında, "5252 Sayılı Yasanın 9/4. maddesinde belirtildiği üzere "lehe hükmün belirlenmesi ve uyarlama yargılanması" ile sınırlıdır. Mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasında yeni yasanın lehe sonuç doğurduğu saptandığında ise önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına, başka bir deyişle uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekir. Mahkeme, ulaştığı sonuca göre beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi kararlarından birine hükmedecektir. Dikkat edilmelidir ki sayılan kararların tümü bir hüküm çeşididir. Uyarlama davasının reddi hariç, bu yeni hüküm usulünce kesinleştiğinde, önceki hükmü ortadan kaldıracak ve gerektiğinde infaza konu olabilecektir. O halde, sınırlı amaç ve istisnai olarak başvurulsa da, bu yargılama faaliyeti sonunda verilen ve hüküm niteliğine sahip olan yeni kararın, Ceza Yargılama Yasasına göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması, bünyesinde noksan husus bırakmaması ve infaz sırasında karışıklığa meydan vermemesi gerekir" denilmek suretiyle, uyarlama davasının da bir yargılama faaliyeti olduğu, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünden farklı bir karar verilebileceği ve gerektiğinde önceki kararın ortadan kalkacağı kabul edilmiştir.

Uyarlama yargılamasında özel kurallar kabul edilmediğine ve yargılama faaliyetinde bulunulmasına göre, duruşmaya ilişkin usul kuralları tatbik olunacaktır. Yapılan bir yargılamada, Ceza Muhakemesi Yasasının bazı hükümlerinin uygulanması, bir kısım hükümlerinin ise uygulanmaması keyfiliğe ve hakim sayısınca usul yasasına yol açacaktır. Usul yasalarında yer alan hükümlerin bir kısmından, "davanın erken sonuçlanacağı, yargılamaya bir yenilik getirmeyeceği, sonucu değiştirmeyeceği, bir faydası olmayacağı, masrafa neden olacağı" gibi düşüncelerle vazgeçilemez. Savunma hakkına ilişkin kurallar sanık/hükümlüler aleyhine sonuç doğuracak biçimde terk edilemez, bu kurallara dokunulamaz.

5252 Sayılı Yasanın 9/1. maddesi uyarınca evrak üzerinde karar verilebilmesi, duruşma açıldığında savunmaya ilişkin kuralların, bu arada zorunlu müdafii atamasına ilişkin emredici hükmün uygulanmasına gerek olmadığı şeklinde de yorumlanamaz. Çünkü; eylemin tartışmasız suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki mahkûmiyet kararı ile belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi yani hükümlünün açıkça lehine olan ve savunma dahi gerektirmeyen hallerde evrak üzerinde karar verilmektedir. Halbuki duruşma açılıp yargılamaya başlandığında, 5237 Sayılı Yasa ile kabul edilen hükümlerin uygulanması için, açıklama yapılması, bilgi ve belgelerin tartışılması, birçok konunun aydınlanması gerekmektedir. Bunun için de müdafiinin varlığı yadsınamaz. Yasa koyucu da, cezanın üst sınırını gözeterek yargılama tarihinde müdafii atanmasını zorunlu kılmıştır. Uyarlama yargılamasında, Ceza Genel Kurulu kararında açıklandığı gibi yargılama süreci yeniden başlamakta, yargılama sonucunda eylemin suç olmaktan çıkarılması nedeniyle beraat kararı verilebilmekte, yargılama koşullarındaki değişiklik nedeniyle düşme veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilebilmektedir. Bu nedenle de, hükümlünün hukuki yardıma ihtiyacı bulunduğundan, uyarlama yargılamasında müdafie gerek olmadığı ileri sürülemez.

Bu itibarla uyarlama yargılamasında Ceza Muhakemesi Yasasının yargılamaya ilişkin kurallarının ve bu kuralın zorunlu müdafii atanmasıyla ilgili hükmünün uygulanması zorunlu olup karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK. nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca üst sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yapılan kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısı ve hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.05.2007 gününde Üyeler Kubilay Taşdemir ile Hüseyin Eken"in karşı oyları ve oy çokluğuyla verildi.

KARŞI OY YAZISI:

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 04.07.2006 gün ve 2006/10-128-177 ile 11.07.2006 gün ve 2006/5-182-182 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, uyarlama yargılaması, 5237 sayılı TCK. nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle bu tarihten önce kesinleşen ve infaz aşamasında olan mahkûmiyet hükümlerinde lehe yasanın belirlenmesi, yeni düzenlemenin lehe olması halinde de bu doğrultuda hüküm kurulması ile sınırlı kendine özgü bir yargılama sürecidir.

Uyarlama yargılaması konusunda yöntemi belirleyen 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun"un 9/1. maddesi, bu yargılamanın duruşma açılmadan, dosya üzerinde yapılmasını dahi olanaklı kılmaktadır.

Sözü edilen yargılamada ancak zorunlu olduğu ölçüde genel yargılama esasları uygulanacaktır. Zira önceden olay yargılaması yapılmış, muhakeme süreci tamamlanmış, yasa yolları tüketilmiş ve suçu işlediği kesinleşen hükümlünün cezasının infazı aşamasına geçilmiştir.

Kesinleşmiş hükümle ilgili uyarlama yargılaması sırasında, yargılamanın yenilenmesine konu olacak şekilde yeni kanıt ileri sürülmesi veya yeniden kanıt toplanması ya da bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılması olanaklı değildir. Örneğin; önceki davada müdahale isteminde bulunulmamış ise artık bu aşamada aynı istemde bulunulamayacaktır. Kısaca bu yargılamada esasa yönelik bir değerlendirme olmadan sadece hukukî bir değerlendirme söz konusu olacak, sürecin sonunda yeniden hüküm kurulurken kesinleşmiş mahkûmiyetten daha fazla ceza da verilemeyecektir.

Sonuç olarak uyarlama yargılamasında, esasa ilişkin yargılama sürecine ait bir kurum olan zorunlu müdafilik ve vekillik ile ilgili hükümlerin uygulanması gerekmemektedir. Bununla birlikte tarafların kendilerini bir müdafii veya vekil aracılığı ile temsil ettirmelerine de yasal bir engel bulunmamaktadır.

Açıkladığımız nedenlerle ve hükümlünün eylemi gözetildiğinde sayın çoğunluğun, "Karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK"nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca üst sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yapılan kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması" gerekçesiyle hükmün sair cihetleri incelenmeksizin Bozulması yönündeki görüşüne karşıyız.