Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 03.04.2013
Sayısı : 10-84

Sanık ..."ın hırsızlık suçundan TCK"nun 141/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK"nun 231. maddesine göre şarta bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri altında bulundurulmasına ilişkin, Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.07.2010 gün ve 187-160 sayılı karara sanık müdafii tarafından itiraz edilmesi üzerine, Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2010 gün ve 1116 sayı ile itirazın kabulüne karar verildiği, dosyayı yeniden ele alan Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesince 29.12.2010 gün 166-262 sayı ile sanığın, hırsızlık suçundan TCK"nun 141/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK"nun 231. maddesi gereğince denetim süresi içinde aylık eşit taksitler halinde mağdurun bu suça yönelik zararının giderilmesi koşulu ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın 3 yıl süre ile denetim altında bulundurulmasına karar verilmiştir.
Sanığın, yapılan tebligata rağmen, yasal süre içinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında öngörülen şartı yerine getirmediğinin anlaşılması üzerine, Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesince, 03.04.2013 gün ve 10-84 sayı ile; hükmün açıklanmasına, sanığın 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 31/3, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 4000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiş, hükmün, katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.10.2014 gün ve 25037-23360 sayı ile;
"...Suça sürüklenen çocuk ..."ın, suç tarihinde on bir yaşında olan mağdur ..."ı hürriyetinden yoksun kılıp, ona karşı nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu sırada yere düşen cep telefonunu, mağdurun malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanarak aldığının anlaşılması karşısında, eylemin, TCK"nın 142/2-a maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.01.2015 gün ve 293652 sayı ile;
“...Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenen hırsızlık suçu, 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,…İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anılan kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hali düzenlenmiş olup buna göre, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi bu bend kapsamında yaptırıma bağlanmıştır.
TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli hallerden birincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanılarak işlenmesine ilişkin hükmün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir.
Anılan bentte düzenlenen nitelikli hallerden ikincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin önemi bulunmamaktadır. Nitekim failin herhangi bir nedenle kişiyi öldürmesinden sonra oluşan yeni bir kastla kişinin malını alması halinde de bu nitelikli hal uygulanacaktır. Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde 5237 sayılı TCK"nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir. Dolayısıyla bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir.
Bu açıklamalara göre, somut olay değerlendirildiğinde;
Suça sürüklenen çocuk ..."ın, suç tarihinde on bir yaşında olan mağdur ..."ı hürriyetinden yoksun kılıp ona karşı nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu sırada yere düşen cep telefonunu çalmaktan ibaret eylemininde; kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmiş olması nedeniyle hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanılarak işlenmiş olarak kabul edilemeyeceği, suça sürüklenen çocuğun eyleminin, TCK"nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.03.2015 gün ve 805-5003 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve.... Akbaş hakkında, mağdur ..."a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri, Yargıtay 14. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
08.07.2007 günü, katılanlar ... ve ..."ın kolluğa müracaat ederek, komşu köylerde oturan.... Akbaş ve ..."ın, aynı gün gündüz vakti oğulları ..."a bıçak zoruyla cinsel istismarda bulundukları, ayrıca oğullarının cep telefonunu da aldıkları yönünde şikâyette bulunmaları üzerine sanıklar hakkında soruşturma başlatıldığı,
Mağdur hakkında düzenlenen 09.07.2007 tarihli raporlarda; anüste saat 7 hizasında yırtık ve perinial ekimoz olduğunun, bu durumun fiili livata ile uyumlu olduğunun; sağ ve sol omuzunda kızarıklık, her iki dizde yüzeysel sıyrık, sol bacak dış yan yüzde kızarıklık, sağ bacak ön yüzde sıyrık, makatta taze kan ve anal bölgede ekimoz tespit edildiğinin ve travma sonrası stres bozukluğu yaşadığının belirtildiği;
İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6. İhtisas Kurulunca, olay sebebiyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Mağdur soruşturma evresinde; Kiremitlik köyünde oturduğunu, olay günü öğlen saatlerinde aşağı mahalledeki arkadaşına gitmekte iken sanık ... ve inceleme dışı sanık.... ile karşılaştığını,...."ın bıçak çıkararak bindiği bisikletin önündeki tutacakları kestiğini ve kendilerini Batkın Köyü"ne götürmesini istediğini, korktuğu için beraber yola çıktıklarını, Batkın Köyü yol ayrımına geldiklerinde kendisinin "artık ben buradan döneyim" dediğini,...."ın ise "bizle gel, sonra dönersin" şeklinde cevap verdiğini, onlarla gitmek istemeyince...."ın kendisine bıçak göstererek bisikletin diğer tutacağına da çizik atıp, "üçe kadar sayıyorum, bisikletin önüne bin, yoksa bıçağı sana fırlatırım" dediğini, sanık ... "bir, iki, iki buçuk" diye sayarken korkudan bisikletin önüne bindiğini,...."ın, kendi bisikletine binerek önden gittiğini,.... ile birlikte...."ı takip ettiklerini, Kuruçeşme denilen yere geldiklerinde bisikletlerden indiklerini,...."ın tekrar bıçağını çıkarıp boğazına dayayarak kendisini derenin olduğu yere götürdüğünü,...."ın da bu sırada etrafı gözetlediğini,...."ın bıçak tehdidi ile pantolonunu çözdüğünü,...."ın da pantolonunu indirdiğini, önce...."ın, sonra da...."ın kendisine pislik yaptıklarını, onlara direndiği sırada cep telefonunun da yere düştüğünü, cep telefonunu içlerinden birinin aldığını, ancak kimin aldığını görmediğini,.... ve...."ın cinsel istismar eylemleri bittikten sonra...."ın kendisine telefonu iade etmek istediğini,...."ın ise istemediğini, bu nedenle aralarında kavga ettiklerini, daha sonra...."ın elindeki bıçağı doğrultarak "bu olanları kimseye söyleme, yoksa senin kafanı keserim, evini basarım",...."ın da "bunları görmedin, duymadın" diyerek tehdit ettiklerini, şahısların bisikletlerine binerek olay yerinden ayrıldıklarını, kendisinin de eve gittiğini, tahminine göre...."ın telefonu oradaki çalılara saklayıp, sonradan aldığını beyan etmiş,
Katılanlar ... ve ... aşamalarda; olayı görmediklerini, oğullarının anlatması üzerine bilgi sahibi olduklarını, sanıkların bıçak zoruyla oğullarına cinsel istismarda bulunup, cep telefonunu da aldıklarını, zararlarının giderilmediğini, sanıklardan şikâyetçi olduklarını söylemişler,
İnceleme dışı sanık.... Akbaş aşamalarda; olay günü öğlen saatlerinde halasının oğlu olan sanık ... ile Kiremitlik Köyü"ne bisikletle gezmeye gittiklerini, yolda okuldan arkadaşı olan mağdur ile karşılaştıklarını,...."ın arka cebinden siyah sustalı bir bıçak çıkarıp mağduru korkuttuğunu ve kendi bisikletinin tutacak yerlerine bıçakla çizik attığını, mağdurdan kendilerini köpeklerin olduğu yoldan geçirmesini istediklerini, mağdurun gelmek istemediğini, bunun üzerine...."ın bıçağı göstererek "üçe kadar sayacağım, bisiklete binmezsen keserim seni" dedikten sonra saymaya başladığı sırada mağdurun,...."ın bisikletinin önüne bindiğini, bu şekilde Batkın Köyü yakınlarındaki bir dere kenarına geldiklerini,...."ın, bıçağı mağdurun boğazına dayayarak "pantolonunu çıkar seni s... ceğim" dediğini,...."ın bu şekilde tehdit ederek mağdurun pantolonunu indirdiğini, kendisinin bu sırada yanlarında durduğunu, mağdurun dizleri üzerine çömelmiş vaziyette olduğunu, önce...."ın, sonra da kendisinin mağdura tecavüz ettiklerini,...."ın tecavüz ettiği sırada mağdurun cebinden kameralı Nokia marka cep telefonunun yere düştüğünü, telefonu...."ın aldığını, tahminine göre cebine koyduğunu, işlerini bitirip gitmek üzereyken...."ın bıçağını çıkararak "bu yaptıklarımızı kimseye söyleme, yoksa seni keserim" dediğini, kendisinin de "bunları bilmiyorsun, görmedin" şeklinde ikazda bulunduğunu daha sonra mağdur gitmekte iken,...."ın da "bedavadan kameralı telefon sahibi olduk" dediğini, kendisinin mağdurun arkasından giderek telefonunu vermek istediğini, ancak...."ın telefonun kendisinde olmadığını söylediğini,.... ile telefonu verip vermeme konusunda tartıştıklarını,...."ın telefonu ne yaptığını önce söylemediğini, sonra "dereye attım, boşuna aramayın" dediğini, bunun üzerine mağdurla birlikte telefonu aradıkları halde bulamadıklarını, mağdurun olay yerinden ayrıldığını, kendileri de olay yerinden ayrılırken...."ın telefonu dereye atmayıp, derenin yakınına sakladığını anladığını,...."ın yolda giderken arka cebinden telefonu çıkarıp içini açtığını, sim kartı bıçak ile kesip kanala attığını, cep telefonunu da cebine koyduğunu, "ben bu akşam bu telefonu satarım, parayı da harcarız" dediğini anlatmış,
Sanık ... soruşturma evresinde; olay günü...."la birlikte bisikletle giderken yolda mağduru görüp, mağdura tecavüz etmeye karar verdiklerini, bıçağını cebinden çıkarıp, mağduru yaklaşık 100 metre kadar ilerideki dere yatağına götürdüklerini, mağdurun kendilerine karşı koymasına rağmen önce kendisinin sonra da...."ın mağdura tecavüz ettiklerini, kendisi eylemi gerçekleştirirken mağduru...."ın,.... yaparken de kendisinin tuttuğunu,.... mağdura tecavüz ederken yerde cep telefonu gördüğünü, çakı zannedip mısırların içine attığını, işleri bittikten sonra olay yerinden ayrılırken.... ile beraber "seni öldürürüz, akşama köye gelip, seni buluruz" diyerek mağduru tehdit ettiklerini, mağdur ve...."ın, cep telefonunu aradıklarını, ancak bulamadıklarını, yolda giderken cebinden kendi telefonunu çıkardığını,...."ın da bunu mağdurun telefonu sanarak arkasından koştuğunu, ancak...."a cebindeki telefonun kendi telefonu olduğunu söylediğini,...."la bu yüzden tartıştıklarını, sonradan nasıl olduysa sim kartın...."ın cebinden çıktığını,...."ın sim kartı kırıp attığını,
Kovuşturma evresinde benzer yönde anlatımda bulunmakla birlikte önceki beyanlarından farklı olarak; işleri bittikten sonra mağdurun cep telefonunun düşmüş olduğunu gördüğünü, yerden alıp cebine koyduğunu, telefonunu alırken mağdurun kendisini görmediğini, olay sonrası köyüne gittiğinde telefonu bir tarlanın içine attığını, bir daha da attığı yerden almadığını
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK"nun 141/1. maddesinde yer alan "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

TCK"nun uyuşmazlık konusuyla ilgili 142. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hali; "Suçun; Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, ... İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle suçun yaptırımı "beş yıldan on yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir.
TCK"nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hâli düzenlenmiş, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi yaptırıma bağlanmıştır. Bu bende ilişkin madde gerekçesinde “Hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenmesi suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik halinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır. Kişinin örneğin geçirmiş bulunduğu kaza sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde duruma göre yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” açıklamalarına yer verilmiştir.
Kanun koyucu kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmüş olmasından yararlanarak işlenen hırsızlığı, hem insani duyguları incitmesini hem de işlenmesindeki kolaylığın, fiilin haksızlık içeriğini arttırdığını göz önünde bulundurarak nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2015, s.551)
TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendindeki "kişinin malını koruyamaycak durumda olması" kavramından madde gerekçesinde de belirtildiği üzere; mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, aklî veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu panik hâlinde bulunulması gibi durumlar anlaşılmalıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir.
Öğretide de; "Burada kastedilen, malı çalınan kişinin, özel bir felakete uğramış olması dolayısıyla, malını koruyamayacak durumda bulunmasından yararlanılmasıdır. Yangın, patlama gibi hâller dışında, ani bayılma, epilepsi nöbeti, aile bireylerinden birinin ölmesi veya kaza geçirmesi gibi nedenlerle içine düşülen bilinçsizlik, panik veya üzüntü hâllerinde hırsızlık suçunun işlenmesi daha kolay olacağı için bu ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir." (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 1. Cilt, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 2011, s.318), "Kişinin malını koruyamayacak durumda olması süreklilik arzetmeyen bir hâl olup hırsızlık fiilinin işlenmesi sırasında korunma için gerekli tedbirleri alabilecek durumda bulunmamayı ifade eder. Örneğin bayılmak, sara krizine tutulmak, trafik kazasına uğramak, yangın, deprem ve benzeri bir felaket içerisinde ve sonrasında bulunmak gibi..." (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.591), "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasını, daha ziyade gerçekleştirilen hırsızlığı fark etmesine rağmen olaya müdahale edebilecek durumda olmaması şeklinde anlamak gerekir" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s.551) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Bu bentte düzenlenen diğer nitelikli hâl olan, hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin önemi bulunmamaktadır. Nitekim failin herhangi bir nedenle kişiyi öldürmesinden sonra oluşan yeni bir kastla kişinin malını alması halinde de bu nitelikli hal uygulanacaktır. Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde TCK"nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı Kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir. Dolayısıyla bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşması için yağma suçu üzerinde durulmasında da fayda bulunmaktadır.
Yağma suçunu düzenleyen TCK"nun 148. maddesinde;
"1-Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2-Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir.
3-Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır” hükmü öngörülmüş; aynı Kanunun 149. maddesinde ise yağma suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi yağma suçu, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Başka bir deyişle yağma; bir kimsenin menkul malını cebir veya tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara malik olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur; malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Failin malı almak için mağdura karşı cebir veya tehdit kullanması yağma suçunu hırsızlıktan ayırır. Bu itibarla, yağma suçunda, birden çok hukuki değer korunmaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan, kişi özgürlüğü, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.
Yağma suçunda, tehdit veya cebir malın alınması veya teslimini sağlamaya yönelik olmalı, tehdit veya cebir malvarlığına karşı işlenen bu suçta araç olarak kullanılmalıdır. Başka maksatlarla kullanılmış bulunan cebir veya tehdidin etkisiyle malın alınması yağma suçunu oluşturmaz.
Yağma suçunun manevî unsuru kasttır. Bu suçun taksirle işlenmesi olanaksızdır. Failin, tehdit veya cebirle mağdurun egemenliğindeki malı aldığını bilmesi ve istemesi gerekir. Kast hem almayı hem de icbarı kapsamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde 11 yaşında olan mağdur ..."ın köyün dışında tek başına yürüdüğü sırada, mağduru gören sanık ... ve inceleme dışı sanık...."ın, mağdura cinsel istismarda bulunma hususunda aralarında anlaşıp, sanık ..."ın bıçakla tehdit ettiği mağduru kendileriyle birlikte gelmeye zorladıkları, köyün dış tarafında bulunan kurumuş dere yatağına götürdükleri mağdura cinsel istismarda bulundukları, mağdurun direncini kırmak için sanık ..."ın cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği sırada...."ın,...."ın eylemi esnasında ise sanık ..."ın mağduru tuttuğu, bu sırada mağdurun üzerinde bulunan cep telefonunun yere düştüğü, kendisine yönelik cinsel istismar eylemleri sırasında hareket kabiliyeti de engellenmiş olan ve böylece sanık ... ve.... tarafından kendini savunamayacak duruma getirilen mağdurun telefonunun düştüğünü görmesine rağmen, içinde bulunduğu hâl itibarıyla telefonunun alınmasına karşı koyabilecek durumda olmadığından müdahale edemediği, sanık ..."ın ise mağdurun telefonunu yerden alıp cebine koyduğu ve iade etmediği anlaşılmakla, mağdurun malını koruyamayacak duruma sanık ... ve.... tarafından getirilmiş olması nedeniyle, sanık ..."ın eyleminin hırsızlık suçunu değil, yağma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanığın eyleminin hırsızlık suçunun TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen temel şeklini oluşturduğuna ilişkin yerel mahkeme hükmü ile TCK"nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli hâlini oluşturduğuna ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK"nun “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi” başlıklı 308. maddesinde, Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edilebileceği, sanığın lehine itirazda süre aranmayacağı öngörülmüştür. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Özel Dairenin bozma kararını öğrenme tarihi ise 30.10.2014 olup, sanığın eyleminin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle, sanık lehine olmak üzere 30 günlük yasal süre geçirildikten sonra 12.01.2015 tarihinde karara itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde yazılı bulunan basit hırsızlık suçunu oluşturmaması, bu yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının varit olmaması, sanığın eylemi yağma suçuna uymakla birlikte aleyhe olan bu durumun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 30 günlük yasal süre içinde ileri sürülmemiş olması karşısında itirazın reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.