12. Ceza Dairesi 2015/13357 E. , 2016/596 K.
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanun"un 74/1-ikinci cümle, 5237 sayılı TCK"nın 62, 53/1, 63, 54/1. maddeleri gereğince mahkumiyet
2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekili ve sanığın, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Suç tarihinde sanığın, haklarında verilen kararlar temyize gelmeyen ..., ... ve...ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlığı bulmak amacıyla ... ilçesi, ... köyü, ... mevkiindeki arazide kazdıkları yerin, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm"lik derinliği aşmadığının anlaşılması karşısında, sanığa atılı eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, bu kapsamda hakkında tayin edilen ceza üzerinden TCK"nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabul ve uygulamaya göre de,
1-Sanığın temyize gelmeyen diğer kişilerle izinsiz kazı yaptığı yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde bulunmayan ve sit alanı olarak tescil kaydı mevcut olmayan bir yer olduğunun anlaşılması karşısında, eyleminin 5728 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 2863 sayılı Kanun"un 74/2. cümle, değişiklik sonrası ise 2863 sayılı Kanun 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu, bu maddeler değerlendirildiğinde, 5728 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 2863 sayılı Kanunun 74/2. cümlesinde belirtilen eylem için öngörülen cezasının, sanığın lehine olduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanık hakkında tayin edilen 1 yıl 4 ay hapis cezası üzerinden TCK"nın 62. maddesi uyarında 1/6 oranında takdiri indirim yapılması sırasında, 1 yıl 1 ay 10 gün yerine, hesap hatası sonucu 13 ay 10 gün hapis cezası belirlenmesi,
3-5237 sayılı TCK"nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, sadece kendi alt soyu açısından koşullu salıverme süresine kadar uygulanabileceği, alt soy haricindeki kişiler yününden ise, yoksunluğun, hapis cezasının infazına kadar devam edeceğinin gözetilmemesi,
4-Sanık hakkında TCK"nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekili ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 19/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
