Mahkeme : BURSA 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 05/04/2012 – 2012/86 esas ve 2012/103 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Suç Tarihleri : 28/11/2011 (31/10/2011 ve 28/11/2011)
Hüküm : Zincirleme suçtan mahkûmiyet


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin “31/10/2011 ve 28/11/2011” yerine “28/11/2011” olarak yazılması, Mahkemece düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Sanık hakkında hapis cezasına mahkûmiyetin yasal sonucu olarak TCK"nın 53. maddesi uygulanmamış ise de, infaz aşamasında dikkate alınması mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ..."nın TCK"nın 43. maddesinin uygulanması yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, 25.11.2014 tarihinde karar verildi.





KARŞI OY GEREKÇESİ
A) Olay, İddia ve Uygulama:
Karacabey Cumhuriyet Başsavcılığı"nın talebi doğrultusunda, Karacabey Sulh Ceza Hâkimliği"nce 23.09.2011 tarihinde, Karacabey ilçesinin değişik semtlerinde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti ve delil toplamak için beş personelin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacılardan ikisi 31.10.2011 tarihinde 20 TL verip sanıktan 1 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.
Aynı gizli soruşturmacılar 28.11.2011 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan tekrar 1,5 gram esrar almışlardır.
Sanıktan alınan toplam net esrar miktarı 2,5 gramdan ibarettir.
Sanık hakkında "Zincirleme Olarak Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma veya Sağlama" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Yerel mahkeme sanığın TCK"nın 188 maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 1240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK"nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK"nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK"nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu tablet almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan iki kez uyuşturucu tablet alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Adlî kolluk görevlilerinin 31.10.2011 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, görevlilerin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Görevlilerin sanıktan ikinci kez esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 25.11.2014