MAHKEMESİ : İstanbul 33. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 19/06/2012
NUMARASI : 2011/178-2012/146

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın HMK 114/9. 115/2. ve 120/2 maddesi uyarınca dava şartları yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkilinin davalı borçlulardan olan alacağının tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece 6100 sayılı HMK"nun 114.115 ve 120. maddelerinin 01.10.2011 tarihi itibariyle derdest davalara da derhal uygulaması gerektiği, 08.03.2012 tarihli duruşmada taraf şirketlerin defterleri üzerinde borçlar hukukçusu ve mali müşavir marifeti ile inceleme yapılmasına, her bir bilirkişi için 400 TL olmak üzere toplam 800 TL bilirkişi ücretinden davanın açıldığı tarihte yatırılan avans miktarına göre eksik avans varsa ikmal etmek üzere iki haftalık kesin süre verilmesine, bu sürede eksiklik giderilmediği takdirde dava şartları yokluğundan davanın reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, bu ihtara rağmen verilen kesin sürede eksik bilirkişi giderinin ikmal edilmediği gerekçeleri ile davanın HMK 114/9, 115/2 ve 120/2 maddeleri uyarınca dava şartları yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava 6100 sayılı HMK"nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce açılmıştır. Anılan yasanın 448. maddesinde Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtildiğinden tamamlanmış işlemler yönünden anılan yasa hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Mahkemece 08.03.2012 tarihli duruşmada, taraf şirketlerinin ticari defterleri üzerinde bilirkişiler marifeti ile inceleme yapılmasına, her bir bilirkişi için 400 TL olmak üzere 800 TL bilirkişi ücreti, bilirkişi tebligat giderinin davacı vekilince avans olarak karşılanmasına, eksik giderlerin iki haftalık kesin sürede ikmaline aksi takdirde dava şartları yokluğundan davanın reddedileceğinin ihtarına, karar verilmiştir. Sözü edilen bu gider, gider avansı olmayıp 6100 sayılı HHMK"nun 324. maddesinde hükme bağlanan delil avansı niteliğindedir. Delil avansının verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde HMK"nun 324/2 maddesi uyarınca buna ilişkin delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Başka bir anlatımla delil avansı gider avansında olduğu gibi HMK"nun 114. maddesinde belirtilen dava şartları arasında sayılmamıştır. Bu durumda mahkemece ara kararında belirtilen delil avansının yatırılmaması nedeniyle dava şartlarının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddi doğru görülmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, HMK"nun 324/2 maddesi gözetilerek ara kararında belirtilen delil avansıyla ilgili delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükmü karşısında diğer delillerin incelenip sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.