Yapılan yargılamaya toplanan delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticesinde oluşan inanç ve takdirine göre sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Olay günü sanıkların Beşiktaş İlçesi Akdoğan Sokak üzerinde bulunan Vakıfbank ATM cihazının bulunduğu yere birlikte gidip ortası boş lastik düzeneği cihaza yerleştirerek  bu sayede, para çekmek için cihazın bulunduğu yere kısa süreli aralıklarla gelen her iki şikayetçinin bankamatik kartlarının ATM cihazında sıkışıp kalmasını sağladıktan sonra şikayetçi S... A... A...’ya ait bankamatik kartını bulunduğu yerden çıkartarak aldıkları, şikayetçi A... K...’a ait kartı ise alamadan ihbar üzerine yakalandıkları iddiasıyla, sanıkların hile ve desise içeren söz ve davranışlarla bankayı araç olarak kullanmak suretiyle şikayetçilere ait bankamatik kartlarını ele geçirme eylemlerinden dolayı 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f (iki kez), ele geçirdikleri banka kartları ile yarar sağlayamadan yakalanmaları eyleminden dolayı da 5237 sayılı TCK’nun 245/1, 35/1-2 (2 kez) maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ‘dolandırıcılık’ suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanıkların bu suçtan beraatlerine, şikayetçi S...A...A...’ya ait bankamatik kartını, kurdukları düzenek sayesinde ele geçirme ve şikayetçi Alper Kılıç’a ait kartı ise sıkışıp kalmasını sağladıkları ATM cihazından alamadan yakalanma eylemlerinin ayrı ayrı ve kendi içinde bir bütün olarak ‘teşebbüs aşamasında kalan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan ikişer kere cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmış ise de,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/11-17 E. 2010/65 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; 765 sayılı TCK’nunda karşılığı bulunmayan ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde düzenlendiği, anılan maddenin birinci fıkrasında;  ‘başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır’ hükmünün bulunduğu, maddenin gerekçesinde ise; “madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacının açıklandığı,

Yasa maddesindeki düzenleme karşısında;

a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK’nun 245/1. maddesinde yazılı olan suçun oluşabileceği, maddede yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesinin kastedildiği, bu düzenleme ile yasa koyucunun, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istediği ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağladığı,
 
5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde ise; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” eyleminin ‘hırsızlık’ olarak tanımlandığı,

5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan asıl kuralın gerçek içtima olup ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza’ ilkesinin geçerli olacağı, nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu hususun; ‘Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır’ şeklinde belirtildiği,

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan bileşik suçun, Yasanın 42. maddesinde; “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlandığı ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmünün getirildiği,

5237 sayılı Yasanın 245/1. maddesinde düzenlenen ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun yasadaki düzenleniş şekli gözönüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediğinin görüldüğü, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara Yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nun 245/1. maddesindeki ‘her ne surette olursa olsun’ ifadesinin banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı kartın ele geçirilmesi aşamasına kadar eylemlerin suç teşkil etmesi durumunda, bu aşamaya kadar olan eylemlerin yasadaki karşılığı ne ise o suçtan, cezalandırılacağı, 245/1. maddedeki suçun oluşması için kart ele geçirildikten sonra yarar sağlamaya yönelik icrai hareketlere başlanılması gerektiği cihetle,

Dava konusu olayda sanıkların kurduğu düzenek sayesinde, ATM cihazına para çekmek için gelen şikayetçilerden S...A... A...’nın, ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartını, sıkıştığı ATM cihazından alma eyleminin ‘hırsızlık’, aynı şekilde ATM cihazında sıkışıp kalmasını sağladıkları şikayetçi A...K...’a ait kartı sıkıştığı yerden alamadan yakalanmaları eyleminin de ‘teşebbüs aşamasında kalmış hırsızlık’ suçlarını oluşturduğu, ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun ise icrai hareketlerine başlanmadan sanıkların yakalandıkları ve somut olayda bu suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, neticede sanıkların eyleminin bir bütün halinde şikayetçi S... A... A...’ya karşı ‘hırsızlık’ ve şikayetçi A... K...’a karşı ‘hırsızlığa teşebbüs’ suçlarını oluşturduğu ve bu suçlardan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, ancak ‘hırsızlık’ suçunun unsurunu oluşturabilecek eylemlerin, ‘teşebbüs aşamasında kalan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunu oluşturduğunun kabulüyle suçun vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı,

2- Sanık M...Ş... hakkında, hükümden sonra, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231 ve TCK’nun 7/2. maddeleri gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı  verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmasında  zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 30.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.