İtirazla İlgili Mahkeme Kararı :. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 sayılı kararı
İtirazla İlgili Hüküm :Mahkumiyet
Suç :Uyuşturucu madde ticareti yapma, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma


Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarından açılan davanın yargılaması sonunda Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 sayılı mahkumiyet kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 10.04.2015 tarih ve 2014/3117-2014/4291 sayılı kararı ile "ONANMASINA" oybirliğiyle karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 19.04.2017 tarihli itiraz dilekçesinde;
""Sanık ... hakkında Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 sayılı kararı ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 sayılı TCK.nun 188/3, 297/1, 62, 52/2, 53, 54. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 TL. adli para cezaları ile cezalandırılmasına karar verilmiş,
Hükmün süresi içinde sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımızca 05.06.2012 tarih ve 2010/145295 sayılı tebliğname ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan teşebbüs hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle kararın bozulması talep edilmiş,
Yüksek Dairenizin yaptığı temyiz incelemesi sonunda; 29.11.2012 gün ve 2012/6519-2012/13962 sayılı ilam ile sanık hakkında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı mahkemece de kabul edilmesine karşın, sanığın cezasından teşebbüs nedeniyle TCK"nun 35. maddesi ile indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, tamamlanmış suçtan sorumlu tutulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinden sonra mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 sayılı kararı ile sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 sayılı TCK.nun 188/3, 297/1,35, 62, 52/2, 53, 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 8 ay 7 gün hapis ve 1.100 TL. adli para cezaları ile cezalandırılmasına karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde sanık tarafından temyiz edilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na gelmiş, 31.01.2014 tarih ve 2013/180720 tebliğname ile sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması talep edilmiştir. Yüksek 9. Ceza Dairesi yaptığı temyiz incelemesi sonunda; 10.04.2014 gün ve 2014/3117 Esas, 2014/4291 Karar sayılı ilamı ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.
Sanık hakkında bozmadan önce kurulan Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 sayılı mahkumiyet kararında Mahkeme Başkanı olan ... ... Yargıtay Üyesi seçildiği ve Yargıtay Üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 9. Ceza Dairesinde bozma ve bozma kararından sonra verilen onama kararlarında işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı görülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır" denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hakimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması halinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; " Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir", Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
Bu kapsamda Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı dönemde, mahkumiyet veren hakimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Ceza Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılması, "hâkimin davaya bakamayacağı hallerden" olup, CMK"nun 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün ve 21-46 ile 27.09.2011 gün ve 250-190 sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Diyarbakır 1.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, sanık hakkında mahkumiyet kararı veren Hakim ... ... Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 9. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Dairenin 29.11.2012 gün ve 2012/6519-13962 ve 10.04.2014 gün ve 2014/3117-4291 sayılı kararlarına katılması CMK"nun 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkınında ihlali niteliğindedir.
Bu durumda Yüksek Dairenizin 10.04.2014 gün ve 2014/3117 - 2014/4291 sayılı onama kararının hukuken geçerli olmayıp sonuç doğurmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığından, Dairemizin 10.04.2014 gün ve 2014/3117-2014/4291 sayılı ONAMA kararının kaldırılarak Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 sayılı hükmüne yönelik olarak yeniden temyiz incelemesi yapılıp mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi" düşüncesiyle Dairemiz kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, 5271 sayılı CMK"nın 23/1 maddesinde yer alan "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" hükmü karşısında, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 sayılı hükmü veren mahkemede, mahkeme başkanı olan ... ... Yargıtay üyesi seçildikten sonra görevli olduğu 9. Ceza Dairesin"de bozma ve sonrasında verilen onama kararlarında müzakerelere katılıp katılamayacağının tespitine ilişkindir.
5271 sayılı CMK"nın 23/1 maddesindeki "Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki düzenlemeye rağmen Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 sayılı kararına iştirak etmiş olan mahkeme başkanı ... ..., anılan kararın temyizi üzerine yapılan temyiz incelemelerinde Yargıtay üyesi olarak müzakerelere katılıp oy kullandığı anlaşılmakla, itiraz yerinde görülerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR;

1- İtirazın kabulü ile itiraza konu Dairemizin 10.04.2014 tarih ve 2014/3117- 2014/4291 sayılı onama kararının kaldırılmasına,
2- Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp, sanığın suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.