MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVATÜRÜ:TENKİS


Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
KARAR-
Dava, vasiyetnamenin iptali ve tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı babası..."ın 21.06.2004 tarihinde düzenlediği vasiyetnamenin ölümünden sonra 01.06.2011 tarihinde açıldığını, babasının vasiyetname verdiği tarihte temyiz kudretinden yoksun olup vasiyetname düzenlemeye ehil olmadığını, aynı zamanda bu vasiyetname ile saklı payının da ihlal edildiğini ileri sürerek vasiyetnamenin iptali, olmazsa tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, resmi vasiyetname düzenlendiği tarihte vasiyetçinin ayırtım gücünün yerinde olduğunu, vasiyetname tarihinden beş sene sonra açılan vesayet davasının mirasbırakanın ehil olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, davacının öteki iddialarının da yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesince; "... Vasiyetnamenin iptali davasının ispatlanamadığı, TMK"nın 557.maddesindeki tasarrufun iptali için öngörülen şartlardan hiçbirinin olayda gerçekleşmediği, ancak davada mahfuz hisseye müdahale edildiği belirtilerek işlemin iptali talep edildiğine göre tenkise ilişkin talep de bulunduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerektiği ..." gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; mahkemece, tasarruflar nedeniyle davacının saklı payının ihlal edildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların mirasbırakanı ..."ın 26.04.2011 tarihinde dul olarak öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı oğlu ... ile davalı oğulları ... ve ..."in kaldığı, ... 2.Noterliği"nin 21.06.2004 tarihli vasiyetnamede mirasbırakanın tapu ile sahibi bulunduğu 868, 161, 543 parsel sayılı taşınmazlarını davacı oğluna, 784 sayılı parseli davacı ve davalılara 1/3"er paylarla, 41, 17, 57, 103, 260, 679, 691, 711, 284, 726, 189, 753, 352, 626, 614, 37 parsel sayılı toplam 16 parça taşınmaz ile traktör, römork, tırmık, bombey vs.ekipmanları 1/2"şer paylarla davalı oğullarına vasiyet ettiği, anılan vasiyetnamenin ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2011/431 E. 2011/469 K. sayılı dosyasında açılıp okunduğu anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür.
Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.565). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece tenkis isteği yönünden yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapılmış değildir.
Vasiyete konu taşınmazların tümünün çap kayıtlarının getirtilmediği, davalılara seçimlik hakkının hatırlatılarak tercih tarihine göre taşınmazların değerinin yeniden belirlenerek davacının saklı payına tecavüz bulunup bulunmadığının o değerlere göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sonuca gidilmiştir.Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, davalılara seçimlik haklarının hatırlatılarak o tarihe göre saptanacak değerler üzerinden sabit tenkis oranının belirlenmesi, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.12.2015 tarihinde oyçokluğla karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, vasiyetnamenin iptali ve tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, tenkis isteğinin reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.Davacının temyiz isteğinin kabulü ile hükmün bozulmasına ilişkin dairenin sayın çoğunluğu ile aramızda gerekçe ve bozma sonrası inceleme yöntemi yönünden görüş ayrılığı bulunmaktadır.
Şöyle ki; taraflar saklı paylı mirasçı olup, saklı paylı mirasçılara yapılan kazandırmalarda davalılara yapılan kazandırma, saklı kısımla sınırlı olduğundan, tenkis hesabının saklı payı aşan kısım nazara alınarak, miras bırakan tarafından yapılan kazandırmaların tamamına orantılı olarak tenkise tabi olduğu 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 561. maddesi hükmü gereğidir.Hal böyle olunca, mahkemece davalıların saklı paylı mirasçı oldukları gözetilerek Türk Medeni Kanununun 561. maddesi uyarınca, saklı pay sahibi davalılara vasiyetname ile yapılan ve tasarruf edilebilir kısmı aşan kazandırmaların onların saklı paylarını aşan kısmına orantılı olarak tenkise tabi tutulacağından, sabit tenkis oranının buna göre hesaplanması, tasarrufa konu taşınmazlar sabit tenkis oranında bölünmez kabul edilirse davalılara tercih hakkının kullandırılması, davalılar bedel ödemek isterlerse taşınmazların değerlerinin tercih tarihine göre belirlenerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma sonrası izlenecek yola ilşkin görüşüne bu gerekçelerle katılamıyorum.