MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 21. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 01.03.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...’nun yanında 01.02.1998-19.09.2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını ancak 2007 yılı Ağustos ayında davalı ...’nun tanıdığı olan diğer davalı ...’un yanında sigortalı olarak gösterildiğini, sigortası yapıldıktan sonra da primlerinin gerçek ücret üzerinden değil asgari ücret üzerinden ödendiğini, en son aylık ücretinin 1.500TL olduğunu iddia ederek 01.02.1998-19.09.2012 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin ve sigorta primine esas kazanç tutarının tespitini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili 02.04.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, çalışıldığı iddia edilen dönemde sigortalı çalışmanın bulunduğunu, davacının çalışmalarının kayıtlarında göründüğü kadar olduğunu aksinin eşdeğer nitelikte resmî belge ile ispatının gerektiğini, işyerinin varlığı, yasa kapsamına girip girmediği, çalışmanın hizmet akdine dayalı olup olmadığı ve ücretin somut delillerle ispatının gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalılar ... ve ... vekili 22.04.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili ... yönünden davanın hak düşürücü süreye uğradığını, müvekkilinin işverenlik sıfatının bulunmadığını, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi davacının müvekkili yanında herhangi bir çalışmasının bulunmadığını bildirirken davacının müvekkili ...’un yanında ise 15.08.2007 tarihinden itibaren istihdam edildiğini, müvekkilinin sekiz ay süre ile bir şirkette muhasebe alanında çalışmaya başladığını, bu sırada davacının da evrak takibi konusunda müvekkiline yarı zamanlı yardımcı olduğunu, müvekkilinin işinin sona ermesi ile birlikte diğer davalının ricası ile davacının sigortalı olarak gösterilmeye devam edildiğini ancak işinin Naz Aşçıoğlu’nun anne ve babasını bir yerlere götürmekten ibaret olduğunu, tam gün çalışmadığını, çalıştığı dönemde sigorta primlerinin ödendiğini, asgari ücret aldığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
7. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 07.05.2015 tarihli ve 2013/114 E., 2015/216 K. sayılı kararı ile; davacı davalı işverenler nezdinde kesintisiz çalıştığını iddia etmiş ise de, kesintisiz değil, dava dışı işverenler nezdinde sigortalı gözüktüğü süreler ile bir dönem isteğe bağlı sigortalı olduğu, dolayısıyla resmî kayıtlardan dava konusu ettiği dönemler arasında dava dışı çeşitli işverenler nezdinde sigortalı çalıştığı ve kuruma bildirilen sigortalı çalışmaları dikkate alındığında davalı işveren yönünden de kesintili olarak çalıştığının değerlendirilmesi gerektiğini, bu durumda da çalıştığı dönemlerin sonundan itibaren dava tarihine kadar olan sürelerde 5 yıldan fazla süre geçtiğinden hak düşürücü sürenin gerçekleştiği, 15.08.2007 tarihinden 06.11.2012 tarihine kadar olan sürede de davalı ... işverenliği nezdinde her ay 30 gün olmak üzere sigortalı gözüktüğünden artık bu dönem için tespit yapılmasının gerekmeyeceği belirtilerek davanın her iki davalı yönünden de reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
8. İstanbul 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesince 26.11.2015 tarihli ve 2015/18294 E., 2015/20581 K. sayılı kararı ile; “…İnceleme konusu davada istemin reddine karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan, davacıya dava dilekçesi açıklattırılarak, çalışmalarının sadece davalı işverenlerden ... yanında mı geçtiği, dava konusu dönemde bildirimlerinin yapıldığı dava dışı işyerlerinde de çalışıp çalışmadığı, bu işyerlerinden neye istinaden bildirim yapıldığı saptanmalı, davacının bu dönemde bildirimlerini yapan işverenler tespit edilerek HMK’nun 124. maddesi uyarınca davaya katılımları sağlanmalı, gösterecekleri deliller toplanmalı, bu işyerlerinin tescil bilgileri ve dönem bordroları getirtilmeli, davacının bu işyerlerinde gösterilen çalışmalarının gerçek olup olmadığı bordrolu tanıklar ve gerektiğinde tespit edilecek komşu işyeri tanıkları da dinlenmek suretiyle tespit edilmeli, davacının sunduğu yazılı deliller ve ödeme kayıtları davalı ...’ndan sorularak bu hususta beyanları alınmalı, yapılacak değerlendirme sırasında aynı anda birden fazla işyerinde çalışmaya 506 ve 5510 Sayılı Yasalar bakımından engel bulunmadığı hususu da göz önünde bulundurulmalı, davacının çalışmasının sürekli olup olmadığı, çalışmanın tam gün üzerinden gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya konulmalı, çalışma kısmi süreli ise buna göre bir değerlendirme yapılmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 24.05.2016 tarihli ve 2016/36 E., 2016/308 K. sayılı kararı ile; önceki kararda bildirilen gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dosyadaki bilgi ve belgeler ile yapılan araştırma uyarınca hizmet tespitine ilişkin talep yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğinin kabulünün mümkün olup olmadığı, davacının dava dilekçesinin açıklattırılması ile dava konusu dönemde bildirimlerinin yapıldığı dava dışı işyerlerinin işverenleri tespit edilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124. maddesi uyarınca davaya katılımları ile delillerinin toplanmasının gerekip gerekmediği, ödeme kayıtlarının doğruluğunun teyidi ile fiili çalışma, çalışmanın sürekli, tam gün ya da kısmi süreli olup olmadığı noktasında yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
13. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." yönünde düzenleme bulunmaktadır.
14. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
15. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
16. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan da söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
17. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
18. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
19. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
20. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.
21. Ayrıca 5510 sayılı Kanun"un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun"un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun"un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
22. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
23. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine, 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
24. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
25. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
26. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
27. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
28. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
29. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
30. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
31. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2019 tarihli ve 2015/10-3039 E., 2019/207 K.; 16.10.2018 tarihli ve 2015/10-1098 E., 2018/1439 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
32. 01.02.1998-19.09.2012 tarihleri arasındaki çalışmaların tespitinin talep edildiği eldeki davada Kurum kayıtlarından; davacının 01.02.1998-15.08.2007 tarihleri arasında dava dışı çeşitli işverenler nezdinde sigortalı gözüktüğü süreler dışında bir dönem isteğe bağlı sigortalı olduğu, 15.08.2007-06.11.2012 tarihleri arasında ise davalı ... işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı dava konusu ettiği bütün sürede davalı ...’ın özel şoförü olarak çalıştığını bildirmiştir. Davalı ... ise davacının kendisi yanında sekiz ay süre ile çalıştığını, bu sürede evrak takibi konusunda kendisine yarı zamanlı olarak yardımcı olduğunu, yanında sigortalı olarak gözüktüğü diğer dönemlerde ise davalı ...’in anne ve babasının şoförlüğünü yaptığını, tam gün çalışmadığını, asgari ücret aldığını beyan etmiştir. Dolayısıyla davacı beyanları, davalıların anlatımları ile Kurum kayıtları örtüşmediği gibi çalışmanın sürekli mi, tam zamanlı ya da kısmi süreli mi olduğu konusunda da dosyadaki bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli değildir.
33. Bu durumda mahkemece; davacıya dava dilekçesi açıklattırılarak dava dışı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, bildirimlerin neye istinaden yapıldığı sorulmalı, bildirimlerin yapıldığı dava dışı işyerlerinin işverenleri tespit edilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 124. maddesi uyarınca davaya teşmil edilmeleri sağlanmalı ve gösterecekleri deliller toplanmalı sonuç olarak dosya kapsamındaki bütün kanıtlar birlikte değerlendirilerek çalışmanın varlığı, sürekliliği, tam ya da kısmi süreli mi olduğu konusu kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanıp ortaya konulmalıdır.
34. Bu nedenle, tespit istenen dönem yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen şekilde ayrıntılı ve eksiksiz inceleme yapılması gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru değildir.
35. O hâlde, hüküm Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.06.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.