MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVATÜRÜ:ELATMANIN ÖNLENMESİ,YIKIM,ECRİMİSİL


Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, yıkım,ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.12.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... ile diğer temyiz edenler davalı ... vekili Avukat ..., davalı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerine Yardım ve Yardımlaşma Derneği vekili Av. ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..."in düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR-
Asıl ve birleşen davalar, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım isteklerine ilişkindir.Davacı asıl ve birleşen davalarında; kayden maliki olduğu dava konusu 2098 ada 46 parsel sayılı taşınmazının davalılarca haklı ve geçerli bir neden olmaksızın kullanıldığı gibi bir bedel de ödenmediğini ileri sürerek haksız müdahalenin önlenmesine, yapıların kal"ine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.Davalılar, dava konusu taşınmazın imar planında yeşil alan olarak göründüğünü, davacının bu alandan kira geliri elde edemeyeceğini, taşınmazın tapu kaydında “amme hizmetine tahsislidir” şerhi olduğunu, taşınmazı kamu yararına uygun kullandıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, haksız müdahalenin keşfen belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayanağı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle; dava konusu 2098 ada 46 parsel sayılı taşınmazın otopark olarak kullanılan bölümüne davalı derneğin, kalan kısımlara ise davalı rektörlüğün elattığı keşfen belirlendiğine göre, mahkemece her iki davalı yönünden elatmanın önlenmesi ve ecrimisile ayrı ayrı karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacı vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı, 25.03.2011 tarihinde davalı dernek aleyhine elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istekli dava açtığına, keşif sonrası inşaat ve emlak bilirkişilerinin düzenlediği rapor gözönünde tutularak dava ıslah edildiğine ve zamanaşımının asıl davanın açıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerekirken mahkemenin davalı dernek bakımından zamanaşımı def"inin kabulü kararı yerinde değildir.Öte yandan, davacı, davalı dernek aleyhine açtığı ve eldeki dava ile birleştirilen 2011/132 E. sayılı dosyada dava açarken elatmanın önlenmesi, yıkım istekleri için 5.000 TL değer göstermiş ve keşif sonrası belirlenen değer üzerinden elatma bakımından 12.05.2015 tarihinde 737.116,16 TL tamamlama harcı yatırıldığından davacı lehine belirlenecek vekâlet ücretinin harcı tamamlanan dava değerine göre belirlenmesi gerekirken davacı yararına eksik vekâlet ücreti takdiri de isabetsizdir.Davalı tarafın temyiz itirazlarına gelince; Davalıların, mülkiyeti davacıya ait imar öncesi 2098 ada 46 parsel sayılı taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakları olmadan elattıkları saptanarak müdahalenin önlenmesi ve ecrimisile karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Davalıların bu hususa yönelik temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.Davalıların diğer temyiz itirazlarına gelince;Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin, tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurdukları kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri en fazlası mahrum kalınan gelir karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK"nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).
25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay"ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK"nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.Bu nedenle, arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Somut olaya gelince; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava tarihi başlangıç tarihi kabul edilmiş ve geriye doğru gidilerek ecrimisil hesaplaması yapılmıştır.Öte yandan, davalı tarafça dosyaya sunulan davacı ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında 63934 ada 1 sayılı imar parseli için yapılan kira sözleşmesi de mahkemece değerlendirilmemiş ve dava konusu 2098 ada 46 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu yerde imar uygulaması yapıldığı ve yeni parseller oluştuğu halde imar öncesi 2098 ada 46 sayılı parsel üzerinden karar verilmiştir.Ayrıca, 16.10.2014 tarihli fen bilirkişi kokisinde (A) ve (B) harfleri ile gösterilen ve yıkımına karar verilen kafeteryaların dava konusu taşınmaz dışında kalan kısımları bakımından bir araştırma yapılmadığı gibi yıkım dışında kalan kısımların bulunduğu komşu parsellerin numaraları saptanmamış, çekişme konusu taşınmaza taşkın olan bölümün yıkılması halinde geri kalan kısmın kullanılıp kullanılamayacağı, ana yapının zarar görüp görmeyeceği hususları üzerinde durulmamıştır.Hâl böyle olunca, taşınmazın son imar durumunun araştırılması, dava konusu 2098 ada 46 sayılı taşınmazın tüm gitti kayıtlarının getirtilmesi, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda ecrimisilin başlangıç tarihinin dikkate alınarak hesaplaması yapılması, tapu kaydının beyanlar hanesindeki " amme hizmetine tahsislidir" şerhinin değerlendirilmesi, komşu parsellerde yer alan ve yıkımına karar verilen kısım dışında kalan yapılarla ilgili olarak yukarıda değinilen araştırmanın yapılması, elatmanın önlenmesi bakımından davacı taraf yararına harcı tamamlanan değer üzerinden vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli değildir.Tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince temyiz eden taraflar vekilleri için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 22.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan