Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin .... Asliye Ceza Mahkemesi"nin 19/03/2014 tarih ve 2011/379 Esas, 2014/140 Karar sayılı ilamı temyiz incelemesinde geçmeksizin kesinleşmiştir.
Bu karara karşı ...Bakanlığının 30/12/2015 gün ve 2015/27347/87594 sayılı; dosya kapsamına göre; sanığın müştekinin park halindeki otomobilinin içinden çek yaprağı, çanta ve çeşitli belgeler alıp götürmesi şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda, müştekinin 31/07/2007 tarihli kolluk ifadesinde otomobilinin kapılarını kilitlemeden evinin arka tarafındaki park yerine bırakıp gittiğini, sabah tekrar otomobilinin başına geldiğinde kapı ve camlarda hiçbir zorlama izi olmaksızın aracın içindeki eşyaların çalınmış olduğunu fark ettiğini beyan ettiği cihetle, aracın kapılarının kilitli olmadığı ve aracın bulunduğu yerin bina eklentisi niteliğinde olduğuna dair bir delil ve tespit de bulunmadığı, mahkemece eylemin ne şekilde nitelikli hırsızlık olduğuna dair bir gerekçe de gösterilmediği anlaşıldığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince Yargıtay 2. Ceza Dairesi"nin 20/01/2014 tarihli ve 2013/8286 Esas, 2014/1035 Karar sayılı ilâmı ve aynı mahiyetteki ilamlarında da belirtildiği üzere kilitli olmayan otomobil içinden yapılan hırsızlığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, yazılı şekilde fazla ceza tayininde isabet görülmemiştir."" gerekçesini içeren kanun yararına bozma istemi Yargıtay Başsavcılığı"nın 01/02/2016 tarih ve 2016/2646 sayılı ihbarnamesi ile Dairemiz Başkanlığına sunulmuştur.
Dairemizin 11/02/2016 tarih ve 2016/729 Esas, 2016/1495 Karar sayılı kararıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteminin kabulü ile kararın BOZULMASINA karar verilmiştir.
Dairemizin kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 17/03/2016 tarih ve KYB-2016/2646 İTİRAZ sayılı yazısı ile ""itiraz konusunu oluşturan uyuşmazlık, hükümlü hakkında kilitli olmayan otomobil içerisinden yapılan hırsızlık eyleminin TCK’nın 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık suçunu oluşturduğu halde, hükümlü hakkında TCK"nın 142/1-b maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurularak yazılı şekilde fazla ceza tayin edildiğine ilişkin kanun yararına bozma isteminin kabulü halinde, Özel Dairece, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesinin (d) bendi gereğince mi yoksa aynı fıkranın (b) bendi gereğince mi uygulama yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. ve 310. maddelerinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu; hakim veya mahkemelerce verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan olağanüstü bir yasa yoludur.
5271 sayılı Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasında, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler, bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ve bozma kararının etkileri, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı olarak gösterilmiştir.
Düzenlemede; kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken, öncelikle ‘karar’ ve ‘hüküm’ ayrımı gözetilmiş ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.
Bozma nedenleri;
5271 sayılı Yasa"nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasımn (a) bendi uyarınca; kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.
Mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
Davanın esasını çözen mahkumiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, ""tekriri muhakeme"" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.
4. fıkranın (d) bendi gerekince, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasagı bulunduğundan Yargıtay Ceza Dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemece yeni bir inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılmayacağı, hangi hallerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu maddede sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Kanuni düzenleme ile kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama belirlenirken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.
Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı biçimde sayılmıştır. Buna göre, mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin, davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlanma sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir.
Mahkumiyet hükmünde, davanın esasını çözmeyen, 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında kalan bozma nedenlerine, hükmün gerekçe içermemesi, görevsiz mahkemece hüküm kurulması hakimin davaya bakamayacağı hal mevcut olduğu halde bu hakim tarafından karar verilmesi, Cumhuriyet Savcısının duruşmada hazır bulunması gerektiği halde yokluğunda yapılan duruşmada mahkumiyet hükmü kurulması, uzlaşmaya tabi bir suçta uzlaştırma işleminin yapılmaması ve ön ödemeye tabi bir suçta ön ödeme önerisinde bulunulmaması gibi örnekler gösterebiliriz.
Bozma nedeninin, savunma hakkının kaldırılması ya da kısıtlanması sonucunu doğurması hallerine ise, sanığın sorgusunun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesine uyan şekilde yapılması, aynı Kanun’un 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, alt dereceli mahkemece karar verilmesi, son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa hatırlatılmaması, müdafii tayin edilmesi zorunlu olduğu halde müdafii atanmadan
yapılan duruşma neticesinde mahkumiyet hükmü kurulması ve duruşma yapılması zorunlu olduğu halde duruşma yapılmadan yapılan yargılama sonucunda mahkumiyet hükmü kurulması gibi örnekleri göstermek mümkündür.
Bozma nedeni, netice itibariyle hükümlüye daha az bir cezanın verilmesini ya da cezanın kaldırılması gerektiriyorsa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, bu hafif cezaya veya cezanın kaldırılmasına doğrudan Özel Dairece karar verilmesi gerekmektedir.
Özel Dairece, yeniden yargılama yasağı olduğu halde, daha az cezaya hükmedilmeyip ya da ceza kaldırılmayıp, hukuka aykırılığın giderilmesinin yerel mahkemeye bırakılması halinde, bu aşamada yerel mahkemenin vereceği karar yok hükmünde olacağından, hükümlü lehine sonuç doğuracak olan hukuka aykırılık da yasal olarak giderilmemiş olacaktır.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/06/2006 gün ve 2006/151-157, 13/02/2007 gün ve 2006/349, 2007/35, 18/09/2007 gün ve 2007/186-178, 13/05/2008 gün ve 2008/84-111 ile 14/04/2009 gün, 2009/75 Esas ve 2009/101 Karar sayılı kararlarında da, mahkumiyet hükümlerinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı kabul edilerek, hukuka aykırılıkların bizzat Özel Dairelerce giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Somut olayda, hükümlü ... hakkında, kilitli olmayan otomobil içerisinden yapılan hırsızlık eyleminin TCK"nın 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık suçunu oluşturduğu halde, hükümlü hakkında TCK’nın 142/1-b maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurularak yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi nedeniyle yerel mahkeme kararı hukuka aykırıdır. Bu nedenle Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak buradaki bozma nedeni, kurulan mahkumiyet hükmünde sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçu yerine, basit hırsızlık suçundan TCK’nın 141/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğine ilişkin bozma nedeni hükümlüye daha az ceza verilmesini gerektiren bozma nedeni olduğundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalıp, yeniden yargılama yasağı bulunması nedeniyle belirlenen hukuki aykırılığın, bizzat Özel Dairece uygulanması gerektiği gözetilmeden, kararın bozulmasına, Bozma nedenine göre müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle Dairenizin, 11/02/2016 gün, 2016/729 Esas ve 2016/1495 sayılı Kararından, “bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına” ibaresinin çıkartılması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendindeki yetkiye dayanılarak Dairenizce, kanun yararına bozma doğrultusunda hükümlü ... hakkında, daha az cezayı içeren bir kararın verilmesi,
İtirazımızın, Dairenizce, yerinde görülmemesi halinde ise de, dosyanın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi yönünde Dairemiz Başkanlığı"na itiraz talebinde bulunulması üzerine, 6352 sayılı Yasa"nın 99. ve 101. maddeleri uyarınca itirazla ilgili yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosya, Dairemize gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA
Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesinin 19/03/2014 tarih ve 2011/379 Esas, 2014/140 Karar sayılı ilamı temyiz incelemesinde geçmeksizin kesinleştiği, bu karara karşı.. Bakanlığının 30/12/2015 gün ve 2015/27347/87594 sayılı kilitli olmayan otomobil içinden yapılan hırsızlığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, yazılı şekilde fazla ceza tayininde isabet görülmemiştir.” gerekçesini içeren kanun yararına bozma istemi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/02/2016 tarih ve 2016/2646 sayılı ihbarnamesi ile Dairemiz Başkanlığına sunulması üzerine Dairemizin 11/02/2016 tarih ve 2016/729 Esas, 2016/1495 Karar sayılı
kararıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın düzenlediği ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteminin kabulü ile kararın BOZULMASINA ve bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına karar verildiği, bu karara karşı 17/03/2016 tarih ve KYB-2016/2646 sayılı yukarıda belirtilen gerekçeyle itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 11/02/2016 tarih ve 2016/729 Esas, 2016/1495 Karar sayılı ilamından “müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına” ibaresinin çıkartılması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendindeki yetkiye dayanılarak ilamdan çıkartılan kısım yerine gelmek üzere; mahkemenin 19.03.2014 tarihli hırsızlıktan kurulan hüküm fıkrasının çıkartılarak yerine
"1-Sanığın müştekinin park halindeki otomobilinin içinden çek yaprağı, çanta ve çeşitli belgeler alıp götürmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemde, müştekinin 31/07/2007 tarihli kolluk ifadesinde otomobilinin kapılarını kilitlemeden evinin arka tarafındaki park yerine bırakıp gittiğini, sabah tekrar otomobilinin başına geldiğinde kapı ve camlarda hiçbir zorlama izi olmaksızın aracın içindeki eşyaların çalınmış olduğunu fark ettiğini beyan ettiği cihetle, aracın kapılarının kilitli olmadığı ve aracın bulunduğu yerin bina eklentisi niteliğinde olduğuna dair bir delil ve tespit de bulunmadığı anlaşıldığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince kilitli olmayan otomobil içinden katılan Rıfat Özer"e yönelik hırsızlık suçundan eylemine uyan TCK"nın 141/1. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve neticeleri göz önüne alınarak takdiren 1 yıl hapis cezası ile CEZALANDIRILMASINA,
Sanık hakkında TCK"nın 143. maddesinin uygulanması istenilmiş ise de gece saat 02.00 ile saat 08.00-08.30 sıralarında eylemin gerçekleştiği, bu saat dilimleri arasında gerçekleşen eylemde gece sayılan saatte gerçekleştiğine ilişkin delil elde edilemediğinden TCK"nın 143. maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
Başkaça artırım ve indirime takdiren YER OLMADIĞINA.
Sanığın tekerrüre esas teşkil etmemekle birlikte adli sicil kaydı, müştekinin zararının giderilmemiş olması ve yargılama süresince yaptığı çelişkili savunmalar ve davranışları hep birlikte değerlendirildiğinde ilerde suç işlemekten kaçınacağı yolunda mahkememize olumlu kanaat gelmediğinden hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına takdiren YER OLMADIĞINA,
Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezanın suçun işlenmesindeki özellikle, sanığın sosyal ve ekonomik durumu gözetilerek gözetilerek TCK"nın 50/1-a maddesi uyarınca 365 gün adli para cezasına çevrilmesine,
Sanığın kişiliği sosyal ve ekonomik durumu ve suçun işlenmesindeki özellikler gözetilerek sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının TCK"nın 52/2. maddesi gereğince günlüğü takdiren 20,00 TL"den adli para cezasına çevrilerek sanığın 7.300,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın ekonomik ve şahsi halleri göz önünde bulundurularak sanık hakkında hükmolunan adli para cezalarının bir birini takip eden aylarda ve takdiren 20 eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin, sanığa ihtar edilmesine (ihtar edilemedi) karardaki diğer yönlerin aynen saklı tutulmasına, infazın belirtilen 7.300,00 TL adli para cezası üzerinden yapılmasına, 19.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(MUHALİF) (MUHALİF)
MUHALEFET ŞERHİ
Temyiz yoluna başvurulmaksızın kesinleşen hükümde TCK"nın 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezası tayin edilmiş olup, suç TCK"nın 141/1. maddesi kapsamında kaldığından mahkemenin yaptığı nitelendirme yerinde olmayıp, bu konuda Dairemiz çoğunluğuyla aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.
Ancak suç TCK"nın 141/1. maddesi kapsamında kabul edildiğinde alt sınır 1 yıl hapis cezası gerektirmekte bu süre de anılan Kanun"un 50. maddesinin uygulamasına olanak sağlamaktadır. Ancak seçenek yaptırımı getiren maddenin uygulanması zorunlu olmadığından bu konuda olumlu veya olumsuz karar verme yetkisi "suçlunun kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri" değerlendirecek olan kovuşturma mahkemesine ait kabul edilmelidir.
Önceki hüküm bozulmakla ortadan kalktığına göre yeni bir hüküm kurulması gerekmekte olup, bozma sebebi karşısında yeni hükmü, sanıkla yüzyüze gelen, kovuşturmayı yürüten mahkemenin kurması, böylece yeni bir takdir kullanması gereklidir.
Konumuz kararda mahkemenin mutlaka paraya çevireceğini varsayamayız, çünkü elimizde bu yönde bir veri bulunmadığı gibi, bozulan hükmün sahtecilik suçundan kurulan (2) sayılı kısmında CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilirken "Sanığın tekerrüre esas teşkil etmemekle birlikte adli sicil kaydı ve yargılama süresince yaptığı çelişkili savunmalar ve davranışları hep birlikte değerlendirildiğinde ileride suç işlemekten kaçınacağına dair olmumlu kanaat gelmediği" gerekçesine dayanılmıştır.
1-Görülüyor ki Mahkeme"nin hükümlü hakkında olumlu kanaati bulunmadığı halde, TCK"nın 50/1. maddesine uygun bir durum mevcutmuş gibi paraya çevirme işlemi uygulanmıştır. Halbuki bir hükmün kanun yararına bozulması hakkında bütün lehe hükümlerin uygulanması zorunluluğunu getirmez. Bunun takdiri, hükmün bozulmasıyla yetinilip mahkemesine bırakılmalıdır.
2-Kaldı ki lehe uygulamanın Dairemiz"ce yapılması sonucuna varıldığı takdirde bile, bozmanın sebebi ve mahkemenin gerekçeli uygulaması gözetilerek TCK"nın 141/1. maddesi uyarınca sonuç ceza 1 yıl olarak tayin edilip, infazı bu süre üzerinde yürütülmesine karar verilmeliydi. Cezanın paraya çevrilmesini gerektiren bir kanunî mecburiyet veya kazanılmış hak söz konusu değildir. TCK"nın 50. maddesinin 3. fıkrasında ki bir hâl de bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle, itiraz üzerine, TCK"nın 50. maddesinin 1. ve 3. fıkralarını gözetmeden ve CMK"nın 309/4. madde fıkrasının (d) bendinin varlık amacını aşar şekilde ve yine mahkemenin takdir hakkını yok sayarak verilen, dosya içeriğiyle uyuşmayan 19.04.2016 tarihli hükmün yerinde olmadığı düşüncesindeyiz.