Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 523-652


Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ..."nin TCK"nın 163/3, 62, 53/1 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve ertelemeye ilişkin Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2014 tarihli ve 92-835 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 20955-7465 sayı ile;
"Sanığın kurumun ölçümüne mani olacak şekilde su kullanıp kullanmadığı, kullandığı miktarın sayaçtan geçip geçmediği, sanığın iş yerinde kullandığı miktar ile belirtilen endeks değerinin uyumlu olup olmadığı konularında bilirkişiden rapor alınması, sonucuna göre sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesi ise 13.07.2016 tarih ve 523-652 sayı ile;
"...Olay tutanağı ve ekli fotoğraf değerlendirildiğinde, sayaçtan geçmeden su kullanımının sabit olduğu" şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2016 tarihli ve 387420 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 26.07.2016 tarihli ve 263 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 22. Ceza Dairesinin kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin 1/3 oranında devredildiği Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde gereğince inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 27.03.2017 tarih ve 19887-4172 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
2- Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
3- Sanığa, katılan kurum zararının giderilmesine yönelik bir bildirimde bulunulmadan karşılıksız yararlanma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığı,
Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçak su kullanma tutanağında; 06.08.2012 tarihinde.....Gıda İnşaat Bilgisayar Turizm Eğitim Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı olan ve kafe olarak faaliyet gösteren iş yerinde yapılan kontrolde, kuruma kaydı olmayan sayaç kullanılmak suretiyle kaçak su tüketildiği, ayrıca kayıtsız sayaç endeksine ilişkin 03.07.2012 tarihli ve 3214 numaralı bir tutanak daha bulunduğu bilgilerine yer verildiği,
Kaçak su makbuzuna göre; kaçak kullanılan su bedeli olarak.....Gıda İnşaat Bilgisayar Turizm Eğitim Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına 205 TL kaçak su bedeli, 102 TL atık su bedeli ve diğer giderler olmak üzere toplamda 1.254.60 TL borç tahakkuk ettirildiği,
Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından; limited şirketi, 02.03.2012 olan kuruluş tarihinden itibaren aksi kararlaştırılıncaya kadar sanık ..."nin temsil ve ilzama yetkili kılındığının bildirildiği,
Yerel Mahkemece 04.12.2014 tarihli oturumda, sanığın, aynı katılana yönelik başka bir karşılıksız yararlanma suçu nedeniyle yargılaması devam eden Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/939 esas sayılı dava dosyasının getirtilerek yapılan inceleme sonucunda, getirtilen dosyadaki suç tarihinin 16.03.2012 olduğu, her iki dosyadaki suç tarihi arasında 5 aylık süre bulunduğu, bu nedenle dosyaların irtibatlı olmadığı hususlarının duruşma tutanağına yazıldığı, ancak dava dosyasının ilgili örneklerinin incelemeye konu dosya içine alınmadığı,
Sanığın adli sabıka kaydının incelenmesinde; Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesince 13.03.2015 tarihli ve 939-211 sayılı karar ile sanığın 16.03.2012 tarihinde işlediği karşılıksız yararlanma suçu nedeniyle TCK"nın 163/3, 62/1 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye karar verildiği, kararın 21.04.2015 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmıştır.
Katılan kurum vekili; suç nedeniyle meydana gelen zararın sanık tarafından giderilmediğini beyan etmiştir.
Sanık ...;....... isimli bir şahsın yanında çaycı olarak çalıştığını, şirketin gerçekte Akın"a ait olmasına rağmen kendisi adına tescil edildiğini, şirketle bir ilgisinin olmadığını, aynı olayla ilgili olarak Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/939 esas sayılı dosyasında da yargılamanın devam ettiğini, kurumun zararını öğrendikten sonra ödeyip ödemeyeceğini değerlendireceğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı;
TCK"nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi;
"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun"un 83. maddesi ile TCK"nın 163. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
TCK"nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;
“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,
6352 sayılı Kanun"un 83. maddesi ile TCK"nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun "Karşılıksız Yararlanma" başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun "Karşılıksız yararlanma" başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK"nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.
Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.
Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, yetkilisi olduğu şirkete ait iş yerinde, katılan kurum ile geçerli bir abonelik ilişkisi kurmadan harici sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tükettiği olayda; karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanında ayrıca sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması gerektiği de dikkate alınarak, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm delillerin toplanması ve tartışılmasının zorunlu olduğu cihetle, sanığın yetkilisi olduğu iş yerinde kullanılan su sayacına gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edip etmediğinin tespiti bakımından, kuruma kaydı bulunmayan sayacın sanık tarafından istenildiği zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu da gözetilip; suça konu iş yerinde ne kadar süredir faaliyet gösterildiği ve usulsüz kullanımın ne zaman başladığı araştırılarak, sanığın, iş yerinde hâlen faaliyette bulunması durumunda mahallinde keşif yapılıp kullanabileceği su miktarı belirlenmek suretiyle; faaliyette bulunmaması durumunda ise tespit tutanağında belirtilen endeks değerinin daha önceki tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve usulsüz kullanım bedeli konusunda bilirkişiden rapor alınması ve sonucuna göre sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
II- Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK"nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK"nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;
Aynı suç TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur.
Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” kabul edilmektedir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, Ankara, 2015, s. 489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)
TCK"nın 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497) Kanun"da kullanılan "karar" tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2015, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK"nın 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde, sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.
Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde de durulmalıdır.
Bir suçun, zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK"nın 43. maddesinin birinci fıkrası gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hâli ise, nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza, suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Suçlardan birinin tamamlanması diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265; 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise, henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;
Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza, sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında 16.03.2012 tarihinde işlediği başka bir karşılıksız yararlanma suçu nedeniyle Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesince 13.03.2015 tarihli ve 939-211 sayılı karar ile sanığın TCK"nın 163/3, 62/1 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye karar verildiği, bu kararın 21.04.2015 tarihinde kesinleştiği; direnme kararına konu bu dosyaya ilişkin olarak da sanığın 06.08.2012 tarihinde karşılıksız yararlanma suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verilen olayda; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti ve sanığın eylemlerinin, her biri yenilenen kasıtla işlenmiş ayrı suçları mı, yoksa bir suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünün değişik zamanlarda, birkaç kez ihlâl edilmesi suretiyle zincirleme biçimde işlenmiş suçu mu oluşturduğunun değerlendirilmesi açısından, kaçak su kullanma tutanağında bahsi geçen kayıtsız sayaç endeksine ilişkin 03.07.2012 tarihli ve 3214 numaralı tutanak akıbetinin araştırılması ile kesinleşen Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2015 tarihli ve 939-211 sayılı dava dosyasının getirtilip incelenerek iddianamenin onaylı örneğinin bu dosya içine alınması, hangi tarihte iddianame düzenlendiğinin ve incelemeye konu dosya bakımından hukuki kesintinin oluşup oluşmadığının kesin olarak belirlenmesi, getirtilen dosyadaki iddianame tarihinin incelemeye konu olan dosyadaki suç tarihinden önce olması hâlinde iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemlerin yeni ve ayrı bir suç oluşturacağı; aksi hâlde, yani zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunması hâlinde ise Yerel Mahkemece, kesinleşen hükme konu eylem göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulması, kesinleşen hükümdeki cezanın, sonuç cezadan indirilerek yargılaması devam eden incelemeye konu suça ilişkin cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
III- Sanığa, katılan kurum zararının giderilmesine yönelik bir bildirimde bulunulmadan karşılıksız yararlanma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu ele alındığında;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında kuruma kaydı olmayan harici sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tükettiği iddiasıyla karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği, sanığın temyizi üzerine Özel Dairece eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulduğu, gerek bozma öncesi yargılamada gerekse bozma sonrası devam olunan yargılama sırasında suç nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Abonelik esasına göre yararlanılan su, doğalgaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler TCK"nın 141. maddesinde;
"1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.",
Aynı Kanun"un 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri;
"1- Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
...
f) Elektrik enerjisi hakkında,
...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK"nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış, 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun"un 105. maddesi ile TCK"nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmış, yerine, aynı Kanun"un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK"nın 163. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek, abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan 6352 sayılı Kanun"un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK"nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve TCK"nın 168. maddesine eklenen 5. fıkrada;
“Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” hükmüne yer verilmek suretiyle karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Görüldüğü üzere, 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen karşılıksız yararlanma suçları bakımından, zararın soruşturma aşamasında tamamen ödenmesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. Buna göre kurum tarafından bildirilen zarar miktarının, gerçek zararı yansıtmaması ve arada fahiş fark bulunması hâllerinde soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın ödemesi gereken gerçek zarar miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Gerçek zarar miktarı, cezasız kaçak enerji bedeli ile vergilerden ibaret olup dosya kapsamı itibarıyla gerçek zarar belli ise bu miktarı; değil ise tespit edilecek olan miktarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin sanığa bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecek aksi hâlde kamu davası açılacaktır. Ödemesi gereken gerçek zarar miktarına ilişkin bildirimde bulunulup sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması hâlinde bu kez yerel mahkemece vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedelinin makul bir süre içinde ödenmesi durumunda CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmalıdır. Bildirime rağmen bu aşamada ödeme yapmayan sanığın, yargılama devam ettiği sırada zararı tazmin etmesi hâlinde TCK"nın 168. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilecek cezasından indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması da mümkün olabilecektir.
Öte yandan 11.05.2018 tarihinde kabul edilerek 18.05.2018 tarihli ve 30425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile TCK"nın 163. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaçak ve usulsüz su tüketiminden kaynaklanan borçlara yönelik af niteliğinde düzenlemeler yapılmıştır.
7143 sayılı Kanun"un 1. maddesinin (g) bendinin 3. cümlesi ile aynı maddenin (ğ) bendi uyarınca vadesi 31.03.2018 ve öncesi olup ödenmemiş bulunan su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı gibi fer"i (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacakların tahsilinden vazgeçileceği düzenlenmiş, 26.05.2018 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Maliye Bakanlığı"nın 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına ilişkin 7143 sayılı Kanun"un Genel Tebliğine göre 31.07 2018 olan başvuru tarihinin 7 numaralı Cumhurbaşkanı kararı ile 27.08.2018 (bu tarih dâhil) tarihine kadar uzatılarak bu tarihe kadar ilgili idareye başvuranlar için ilk taksit ödeme süresi olan 01.10.2018 tarihinin 140 numaralı Cumhurbaşkanı kararı ile 15.10.2018 (bu tarih dâhil) tarihine kadar uzatılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.01.2014 tarihli ve 2348-973 sayılı iddianame ile sanık hakkında kuruma kaydı olmayan sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tükettiğinden bahisle karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasınında yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkûmiyetine karar verilen olayda;
Suç tarihinin 06.08.2012 olması dikkate alınarak, soruşturma aşamasında sanığa ödeme süresi ve yeri de gösterilmek suretiyle, katılan kurumun uğradığı gerçek zarar miktarını ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin bildirimde bulunulmadan kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece de yargılamaya başlanarak, vergiler dahil ve cezasız gerçek kurum zararının makul bir süre içinde ödenmesi hâlinde CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmadığı, inceleme tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 7143 sayılı Kanun ile karşılıksız yararlanma suçu kapsamında belediyelere kaçak ve usulsüz su tüketiminden kaynaklanan borçlara yönelik af niteliğinde düzenleme yapıldığının anlaşılması karşısında; Yerel Mahkemece gerçek zarar miktarına ilişkin bilirkişiden rapor alınması ile sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespiti hâlinde; öncelikle katılan kurumdan, 7143 sayılı Kanun kapsamında başvurusunun bulunup bulunmadığının sorulması, sanığın başvuruda bulunduğu ve ödemelerini düzenli yaptığının tespiti hâlinde sanık hakkında CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşme kararı verilmesi gerektiği; kuruma, anılan Kanun kapsamında borcun yapılandırılması ile ilgili herhangi bir başvuruda bulunulmadığının tespiti hâlinde ise; soruşturma aşamasında sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadan doğrudan kamu davası açılması nedeniyle karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık maddesi olan TCK"nın 168. maddesinin beşinci fıkrası gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda ödeme yeri ve süresi de gösterilerek suç nedeniyle oluşan gerçek zararın ödenmesi durumunda kamu davasının düşmesine karar verileceğinin sanığa ihtar edilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Öte yandan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde de isabet bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, sanığın yetkilisi olduğu iş yerinde kullanılan su sayacına, gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edip etmediğinin tespiti bakımından, sanığın suça konu iş yerinde hâlen faaliyette bulunması durumunda mahallinde keşif yapılıp kullanabileceği su miktarı belirlenmek suretiyle; faaliyette bulunmaması durumunda ise tespit tutanağında belirtilen endeks değerinin daha önceki tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve vergiler dahil cezasız kaçak kullanım bedeline ilişkin bilirkişiden rapor alınması; kaçak su kullanma tutanağında bahsi geçen kayıtsız sayaç endeksine ilişkin 03.07.2012 tarihli ve 3214 numaralı tutanak akıbetinin araştırılması ile kesinleşen Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2015 tarihli ve 939-211 sayılı dava dosyasının getirtilip incelenerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılması; sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespiti hâlinde 7143 sayılı Kanun kapsamında başvurusunun bulunup bulunmadığının sorulması, başvuruda bulunmadığının anlaşılması durumunda ise bilirkişi tarafından tespit edilecek vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedeline ilişkin zararın, mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödenmesi hâlinde kamu davasının düşmesine karar verileceğine ilişkin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa bildirimde bulunulması ve sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması ve kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliklerinden yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.07.2016 tarihli ve 523-652 sayılı direnme kararına konu hükmünün,
a- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
b- Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
c- Sanığa, katılan kurum zararının giderilmesine yönelik bir bildirimde bulunulmadan karşılıksız yararlanma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin isabetli olup olmadığı,
Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,
2- Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
3- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.