Mahkemesi :İş Mahkemesi
Davalılar : 1-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. ...

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davalı apartman yöneticiliğine ait işyerinde 01.10.1994 tarihinden 13.01.2014 dava tarihine kadar kapıcı olarak, kesintisiz hizmet akdine tabi geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitini istemiş, mahkemece dava kısmen kabul edilerek, davacının davalı işyerinde 24.02.1996-13.01.2014 tarihleri arasında bildirilmeyen sürelerde asgari ücretle ayda 15 gün çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
1-Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde
kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, özellikle varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).
2-Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerinde, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmış olup anlaşılacağı üzere çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden bu maddeyle getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır.
Buna göre; ilgili kişi hakkında işe giriş bildirgesi düzenlenmediği, düzenlenmesine karşın yasal hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, sigortalılık bildirimini içeren dönemsel sigorta primleri bordrosunun/aylık prim ve hizmet belgesinin hazırlanmadığı veya anılan süre içerisinde Kuruma teslim edilmediği, sigorta priminin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde Kurum görevlilerince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre içerisinde yargı yoluna başvurması zorunludur. Bununla birlikte önemle vurgulanmalıdır ki değinilen kuralın tek istisnası, kamu kurum ve kuruluşlarında gerçekleşen hizmete ilişkin olarak, Kuruma aktarılmasa dahi işveren tarafından ödenen ücret/maaş üzerinden sigorta primi kesintisi yapılması olgusudur. Bir başka anlatımla, sözü edilen niteliğe sahip işyerinde çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin de belgelere dayandırılması asıl olduğundan, yukarıda açıklanan durumların hiçbiri gerçekleşmemiş olsa da Kuruma aktarılmamasına karşın işverence ilgiliye ödenen ücret/maaş üzerinden sigorta primi kesintisi yapıldığı takdirde hak düşürücü süreye ilişkin hüküm uygulanamaz. Belirtilmelidir ki, uygulama yapılırken, hizmetin ara vermeksizin kesintisiz gerçekleştiği durumlarda, çalışmanın sona erdiği (işten çıkış yapıldığı) yılın sonuna karşılık gelen 31 Aralık gününden başlayarak 5 yıllık sürenin hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca, hizmet tespiti davalarında, Sosyal Güvenlik Kurumu yasal hasım konumunda olup, elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundadır. Husumet konusu, öncelikle halledilmesi gereken bir konu olup; Sosyal Güvenlik Kurumu yanında, tespiti istenen sürede; işyerinde, işveren olarak bulunanların tümü kendi hak alanını da ilgilendirdiğinden zorunlu dava arkadaşıdır. Zira, davanın niteliği itibariyle alınacak ilam, sonuçta ... tarafından infaza ve böylece sigortalının bu hakkının tesciliyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline yol açacağından sigortalıyı çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere karşı da açılması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda;
Mahkemece davacının 23.08.1994 – 23.02.1996 tarihleri arasında askerlik yapması nedeniyle, talebe konu döneme rastlayan 01.10.1994 tarihinden 23.02.1996 tarihine kadar olan dönemin dışlanması yerindedir.
Ancak, talebe konu dönemde dava dışı ... Tesisat işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen 09.04.1997-11.04.1997 tarihleri ve 05.06.1997-03.11.1997 tarihleri arasında çalışmalarının bulunduğu belirtilerek, bu süreler haricinde kapıcılık hizmetinin yerine getirildiği kabul edilmiş ise de; davacının bu döneme ilişkin tespit talebi bulunduğundan, davacıya talebi açıklattırılarak, hizmet tespiti istenilen tarih aralığı belirlenmeli, davacının dava dışı işyerinden bildirim yapılan sürelerin de davalılar yanında geçtiği iddiasını devam ettirmesi halinde, bildirimlerinin yapıldığı işyerinin hangi işveren adına kayıtlı olduğu tespit edilerek bu işverene husumetin yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli ve HMK’nın 124. maddesi gereğince işveren davaya dahil edilerek, göstereceği deliller de toplanmak ve bu dava dışı işyerinden araştırma yapılarak, bu iş yerinde davacının yaptığı işin ne olduğu, bu dönemde kapıcılık hizmetine devam edip etmediğinin araştırılması suretiyle, elde edilecek sonuca göre, kesintisiz çalışma iddiası hakkında bir karar verilmelidir.
Yapılan yargılama sonucunda davacının çalışmalarında kesinti oluştuğunun anlaşılması durumunda, yukarıda hak düşürücü süre ile ilgili açıklanan ilkeler de gözetilerek hak düşürücü süre konusunda da bir değerlendirme yapılmalıdır. Keza, talebi açıklatıldığında davacının dava dışı işyerinden bildirilen çalışmalarının sahte olmadığını, gerçekten bu işyerinde çalıştığını iddia etmesi halinde, dava dışı işyerinden yapılan bildirimler geçerli kabul edileceğinden ve davalılar yanında geçen çalışmalar kesintiye uğramış olacağından, Mahkemece, kesinti öncesi döneme ilişkin çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin dolup dolmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yapılarak, on bir daireli apartmanda çalışma süreleri net olarak belirlenmeli, davacının kapıcı olarak çalıştığı süreler tanıklardan sorulmalı, davalı apartmanın ısıtma sisteminin ne olduğu, hangi tarihte doğalgaza geçtiği, öncesinde ısıtmanın ne şekilde yapıldığı, kömür ile ısınma olup olmadığı hususları araştırılarak, kısmi çalışma süreleri varsa belirlenerek, sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan Manolya Apartmanı Yöneticiliği"ne iadesine, 28.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.