MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis istemine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan babaları ..."in maliki olduğu çekişme konusu 121 ada 14 ve 122 ada 8 parsel sayılı taşınmazlarını 2010 yılında kadastro tespiti sırasında hibe suretiyle davalı adına tescilini sağladığını; 250 ada 18 ve 249 ada 4 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespiti sırasında mirasbırakan adına tescil edildiğini ancak davalının kadastro komisyonuna itirazı üzerine anılan taşınmazlarında davalı adına tescil edildiğini, bu işlemlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline karar verilmesini istemişler; yargılama sırasında 03.10.2012 tarihli dilekçe ile tapu iptal ve tescil mümkün olmaz ise tenkise karar verilmesini, yine 04.10.2012 tarihli oturumda muvazaaya dayalı tapunun iptali ve tescile olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini talep etmişler, 13.12.2012 tarihli oturumda ise; taşınmazların tapu kayıtlarının iptalini istemediklerini, davalarını tenkis davasına dönüştürdüklerini belirterek tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, dava konusu taşınmazları bedeli karşılığında satın aldığını ve temliklerin muvazaalı olmadığını, ayrıca tenkis isteminin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; taşınmazların davalıya devri işlemlerinin bedeli karşılığında gerçek satış olduğu; tenkis talepleri bakımından ise, bir yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’in tapunun 121 ada 14 ve 122 ada 8 parsel sayılı taşınmazlarını 2010 yılında yapılan kadastro tesbiti sırasında bağış şeklinde, 250 ada 18 ve 249 ada 4 parsel sayılı taşınmazlarını da kadastro tesbiti öncesi harici satış sözleşmesiyle davalı oğluna temlik ettiği, kadastro sırasında dava konusu 4 parça taşınmazın davalı adına tescil edildiği, mirasbırakanın kadastro tespitinden sonra 17.02.2011 tarihinde öldüğü, geriye davacılar ve davalı dışında eşi ..."in mirasçı olarak kaldığı, eldeki davanın 14.03.2011 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davacıların öncelikle muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak tapu iptal ve tescil isteğinde bulunduğu kuşkusuzdur. Uyuşmazlık, davacılar vekilinin dosyaya sunduğu 03.10.2012 tarihli dilekçe ve oturumlardaki beyanları ile davasını ıslah edip etmediği, eğer ıslah ettiği kabul edilir ise tenkis isteği bakımından hak düşürücü sürenin geçip geçmediği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, ıslah, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. (HMK m.176, HUMK m.83) (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s 3965). Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşabilecek olan her hangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapılabilmektedir (Saim Üstündağ: Medeni Yargılama Hukuk, C.I-II, B.5, İstanbul 1992, s534)
Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, gerek öğreti gerekse Yargıtay uygulaması, ıslahla davanın değiştirilebileceğini ve genişletilebileceğini, aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir.
Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmaktır. Maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir.
Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HMK m. 179). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre, ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır.
Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı, kısmı davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını ek bir dava açarak isteyebilir.
Somut olaya gelince, yukarıda değinildiği üzere davacıların 03.10.2012 tarihli dilekçe ve sonraki oturumlardaki beyanları ile muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı açtıkları tapu iptali ve tescil istekli davalarını ıslah ederek isteklerini tenkise dönüştürdükleri, bu durumda ilk dava tarihi 14.03.2011 tarihinde tenkis talebinde bulunulduğu, mirasbırakanın 17.02.2011 tarihinde öldüğü, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 571. maddesi uyarınca tenkis isteği bakımından hak düşürücü sürenin geçmediği açıktır.
Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hâl böyle olunca, yukarıdaki ilkeler uyarınca uyuşmazlığın tenkis hükümleri çerçevesinde incelenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tenkis talebi bakımından bir yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğundan bahsedilerek yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava muris muvazaası nedeniyle tenkis istemine ilişkindir.
Davacılar, murise ait bir parselin kadastro tespiti sırasında hibe yoluyla, diğer parsellerin ise tespitine itiraz suretiyle davalı adına tescilinin sağlandığını, bu işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptali ve mirasçılar adına payları oranında tescil istemişler, yargılama aşamasında davacı vekilince 03.10.2012 tarihli dilekçe ile tapu iptali olmazsa saklı pay oranında tenkis isteminde bulunmuş,sonraki oturumlarda tapu iptali istemediklerini belirterek taleplerini tenkis istemi şeklinde daraltmış, mahkemece tapu iptali ve tescil isteminin ispat edilemediği, tenkis isteminin ise bir yıllık hak düşürücü süre geçtiği gerekçesi ile reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Muvazaaya dayalı tapu-iptali ve tescil davası 09.03.2011 tarihinde açılmış, davacı vekilince 03.10.2012 tarihli dilekçe ve 04.10.2012 tarihli oturum beyanları ile istemin tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkise ilişkin olduğu açıklanmış, 13.12.2012 tarihli oturumda tapunun iptalini istemedikleri ve tenkis davası olarak davaya devam etmek istedikleri belirtilmiş, 30.10.2013 tarihli dilekçe ile de "..tapu iptal tescil isteminin 03.10.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile istem kapsamı daraltılarak davacıların miras payları oranında tenkise dönüştürdükleri..." bildirilmiştir.
Davacının sonuç talebini terditli dava haline dönüştürmesi kısmi ıslah niteliğindedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. Cilt 6. Baskı, S:4015). Davacı vekilinin sonuç taleplerinin tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkise ilişkin olduğunu açıklayan 03.10.2012 tarihli dilekçesi ve takip eden gündeki beyanı davayı terditli dava haline getirdiğinden işlemin kısmi ıslah olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davanın kısmen ıslahı, tamamen ıslahtaki gibi dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirmeyecek, bulunduğu yerden itibaren yeni talep incelenecektir. Esasen davacı vekilince bu ıslah işlemiyle tapu iptali ve tescil istemi bertaraf edilmeksizin tenkis istemi de eklenmiş olduğundan, dava dilekçesinden itibaren usul işlemlerinin yapılmamış sayılması da söz konusu olamayacak, başka bir ifade ile tenkis istemi ilk dava gününe dönemeyecektir. Böyle bir durumda tenkis isteminin bağlı olduğu hak düşürücü sürenin davanın ilk açıldığı tarihe göre değil, kısmi ıslahın gerçekleştiği 03.10.2012 tarihi itibariyle incelenmesi gerekmektedir. Davacı, iddia ettiği saklı payın ihlali olgusunu en geç dava tarihi olan 09.03.2011 tarihinde öğrenmiştir. Islah tarihi olan 03.10.2012 tarihinde TMK"nun 571. madde hükmündeki bir yıllık hak düşürücü süre dolmuştur. Bu nedenle, tenkis davasının hak düşürücü süreden reddine ilişkin mahkeme kararının doğru olduğu ve hükmün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.