Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 904-1386

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ..."nin TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2017 tarihli ve 117-137 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 17.07.2017 tarih ve 904-1386 sayı ile;
"Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "02.08.2016 ve öncesi" yerine "02.08.2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiş,
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK"nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür" açıklamalarıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.02.2018 tarih ve 3550-564 sayı ile;
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün hâlinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan 06.03.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Kabul ve uygulamaya göre de;
TCK"nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi E.G. Yüksel ise;
"Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında gönderilen "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği" yönündeki (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında; örgüt ile irtibatı bulunduğundan 17.07.2016 tarihli Bakan oluru ile İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünce görevden uzaklaştırılan Gölcük İlçe Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görevli sanık ... hakkında başlatılan soruşturma sonunda, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,
Duruşmada okunan dosya içerisinde mevcut deliller incelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 19.12.2016 tarihli ByLock listesi ile 06.01.2017 ve 06.03.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; .....kimlik nolu ...’nin ByLock programını 553…2517 nolu GSM hattından 243298 USERID koduyla 19.08.2014 tespit tarihi olmak üzere 35318306798211 IMEI nolu cihaz üzerinden kullandığının bildirildiği,
553…2517 nolu hatta ilişkin 09.03.2013 tarihli abonelik sözleşmesinin getirildiği, sanığın da hattın kendisine ait olduğunu kabul ettiği,
03.08.2016 tarihli "Hesap Hareketleri İnceleme Tutanağı"nda; sanığın Bank Asya hesabına 16.01.2014 tarihinden 17.11.2014 tarihine kadar Ahmet Yapraklı tarafından her ay 150 TL yatırıldığının belirtildiği, sanığın bilgisi dâhilinde yapılan bu işlemin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderinin Bank Asya’ya para yatırılması talimatı ile ilgili 25.12.2013 tarihli telefon görüşmesinin ulusal medyada yayımlandığı 15.01.2014 tarihi ile uyumlu olduğu,
Başka dosya şüphelisi ......’ın müdafi huzurunda emniyette alınan 17.10.2016 tarihli ifadesinde; "…..... isimli şahıs bana bundan sonra Yenimahalle’de bir eve gideceğimizi söyleyip, gelecek hafta için orada buluşacağımızı belirtti. Gelecek hafta belirtilen eve gittiğimde evde yine benim devrem olan ... ile karşılaştım....... benim sınıf arkadaşım ve sıra arkadaşım olmasından dolayı benim için özel olarak seçilmiş olduğunu bunun tesadüfi olmadığını anladım....... çocukluğundan beri cemaat yurtlarında yetişmişti…...... okulda iken her daim peşimde idi ve her yaptığımı sorguluyordu hatta bazen o kadar ileri giderdi ki çocukluğundan beri sevgili olduğum kızdan ayrılmamı, sigarayı ve nargileyi bırakmamı yoksa bunu abiye söyleyeceğini bana iletti. Bunun nedeni cemaat kendi mensuplarını kendilerinden olan bayanlarla evlendiriyordu. Cemaat içerisindekilerin cemaat dışından biriyle evlenmeleri hoş karşılanmıyordu. Daha sonrasında zaruri olarak gitmiş olduğum cemaat evine bunun üzerine gitmemeye başladım. Cemaat evine gitmeyi bıraktıktan sonra okul içerisinde tekrar mobing görmeye başladım…Cemaat evine gitmememden dolayı ... benimle konuşmamaya başladı…Polis Akademisi 2. sınıfta (2011 yılında) bu yaşanan tüm olaylardan sonra artık aksatmadan ... ile cemaat evine gidiyordum…17/25 Aralık olaylarından sonra ...’nin öz abisi istihbarat imamı öğrendiğim kişi bize endişelenmemiz gerektiğini, cemaatin bu olaylar olmadan önce devlet içerisinde değişimlere karşı tedbirleri aldığını söyledi. Tayinleri çıkanların yerine istihbarattan gelen kişilerin yine cemaatçi olduğunu, cemaatçi olmayan kişilerin gelmemesi hâlinde de istihbaratta bütün bilgilerin silinmiş olduğundan sorun olmayacağını söyledi…2014 yılında girmiş olduğum ÖSS sınavı ile KTÜ Hukuk Fakültesini kazandım. Polis Akademisinin sonunda kura çekimi sırasında bana kod adı Mehmet olan kişi ... ile aynı ili seçmem konusunu söyledi. Kendilerine kabul ettiğimi söyleyip cemaatten ve......’ten kurtulabilmek için kararlaştırmış olduğumuz Kocaeli ilini seçmeyip Trabzon ilini seçtim....... isimli kişi de Kocaeli ilini seçmiştir…2014 yılı Temmuz ayında Trabzon iline geldim. Trabzon meydanda…tek başıma oturduğum sırada daha önceden görmediğim 30’lu yaşlarda bir erkek şahıs gelerek isminin..... olduğunu söyledikten sonra selam verip..... komiser değil mi diyerek oturmuş olduğum masaya oturdu. Ben bu şahsa beni nereden tanıdığını ve kim olduğunu sordum. Kendisi bana Trabzon’da cemaat abisi olduğunu ve benden kendisinin sorumlu olduğunu söyledi. Bu şahsa ismimi nereden öğrendiğini söylediğimde Ankara’da bulunan Mehmet isimli şahıstan ismimi öğrendiğini söyleyince bu şahsın cemaat içerisinde faaliyet gösteren bir kişi olduğunu anladım." şeklinde sanığın örgüt içindeki konum ve faaliyetleri ile ilgili beyanda bulunduğu,
Anlaşılmıştır.
Nitekim, gerek mahkûmiyet hükmü tesis eden yerel mahkeme, gerekse sanık müdafisinin istinaf talebinin esastan reddine karar veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir.
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibarıyla süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.
Ayrıca;
5271 sayılı CMK’nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi; "(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindedir.
Mahkeme kararını, temyiz aşamasında dosyaya gelen "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"na dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu tutanak somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının dosyada bulunan 19.12.2016, 06.01.2017 ve 06.03.2017 tarihli ByLock raporlarını ve kabulü teyit edici niteliktedir. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması hâlinde de sonuca etkili değildir.
Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u kullanan, başka dosya şüphelisinin beyanına göre süreklilik içerir şekilde periyodik olarak örgüt evine giderek örgütsel toplantılara katılan ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle bağlantılı Bank Asya’daki hesabına 16.01.2014 - 17.11.2014 tarihleri arasında her ay bilgisi dahilinde para yatırılan sanığın silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerde bulunmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı..." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.04.2018 tarih ve 52120 sayı ile;
"Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 29/12/2016 gün ve 2016/7702 Esas sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK"nın 314/2, 3713 S.Y. 5/1 ve TCK"nın 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 17/07/2017 gün ve 2017/904 Esas, 2017/1386 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.
Sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 25/10/2017 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiştir.
Hükme esas alınan deliller incelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 19/12/2016 tarihli ByLock listesinde 243298 kullanıcı adı ile, 06/01/2017 ve 06/03/2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; .....kimlik nolu ...’nin ByLock uygulamasını, .......nolu GSM hattından 243298 kullanıcı adı (USERID) ile 19/08/2014 ilk tespit tarihi olmak üzere 35318306798211 IMEI nolu cihaz üzerinden kullandığının bildirildiği görülmüştür.
Başka dosya şüphelisi olan sanık gibi komiser yardımcısı olarak görev yapan .... ......’ın müdafi huzurunda emniyette alınan 17/10/2016 tarihli ifadesinde özetle; "…..... isimli şahıs bana bundan sonra Yenimahalle’de bir eve gideceğimizi söyleyip, gelecek hafta için orada buluşacağımızı belirtti. Gelecek hafta belirtilen eve gittiğimde evde yine benim devrem olan ... ile karşılaştım....... benim sınıf arkadaşım ve sıra arkadaşım olmasından dolayı benim için özel olarak seçilmiş olduğunu bunun tesadüfi olmadığını anladım....... çocukluğundan beri cemaat yurtlarında yetişmişti…...... okuldayken her daim peşimdeydi ve her yaptığımı sorguluyordu hatta bazen o kadar ileri giderdi ki çocukluğundan beri sevgili olduğum kızdan ayrılmamı, sigarayı ve nargileyi bırakmamı yoksa bunu abiye söyleyeceğini bana iletti. Bunun nedeni cemaat kendi mensuplarını kendilerinden olan bayanlarla evlendiriyordu. Cemaat içerisindekilerin cemaat dışından biriyle evlenmeleri hoş karşılanmıyordu. Daha sonrasında zaruri olarak gitmiş olduğum cemaat evine bunun üzerine gitmemeye başladım. Cemaat evine gitmeyi bıraktıktan sonra okul içerisinde tekrar mobing görmeye başladım…Cemaat evine gitmememden dolayı ... benimle konuşmamaya başladı…Polis Akademisi 2. sınıfta (2011 yılında) bu yaşanan tüm olaylardan sonra artık aksatmadan ... ile cemaat evine gidiyordum…17/25 Aralık olaylarından sonra ...’nin öz abisi istihbarat imamı öğrendiğim kişi bize endişelenmemiz gerektiğini, cemaatin bu olaylar olmadan önce devlet içerisinde değişimlere karşı tedbirleri aldığını söyledi. Tayinleri çıkanların yerine istihbarattan gelen kişilerin yine cemaatçi olduğunu, cemaatçi olmayan kişilerin gelmemesi hâlinde de istihbaratta bütün bilgilerin silinmiş olduğundan sorun olmayacağını söyledi…2014 yılında girmiş olduğum ÖSS sınavı ile KTÜ Hukuk Fakültesini kazandım. Polis Akademisinin sonunda kura çekimi sırasında bana kod adı Mehmet olan kişi ... ile aynı ili seçmem konusunu söyledi. Kendilerine kabul ettiğimi söyleyip cemaatten ve......’ten kurtulabilmek için kararlaştırmış olduğumuz Kocaeli ilini seçmeyip Trabzon ilini seçtim....... isimli kişi de Kocaeli ilini seçmiştir…2014 yılı Temmuz ayında Trabzon iline geldim. Trabzon meydanda…tek başıma oturduğum sırada daha önceden görmediğim 30’lu yaşlarda bir erkek şahıs gelerek isminin..... olduğunu söyledikten sonra selam verip..... komiser değil mi diyerek oturmuş olduğum masaya oturdu. Ben bu şahsa beni nereden tanıdığını ve kim olduğunu sordum. Kendisi bana Trabzon’da cemaat abisi olduğunu ve benden kendisinin sorumlu olduğunu söyledi. Bu şahsa ismimi nereden öğrendiğini söylediğimde Ankara’da bulunan Mehmet isimli şahıstan ismimi öğrendiğini söyleyince bu şahsın cemaat içerisinde faaliyet gösteren bir kişi olduğunu anladım." şeklinde anlatımda bulunduğu görülmüştür.
Duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alınan bu deliller, istinaf başvurusunun reddinden sonra dosyaya intikal eden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmasa bile sanığın mahkûmiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle dosyadaki delillerin teyidi mahiyetindeki ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sonuca bir etkisinin olmadığı" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22.05.2018 tarih, 2097-1582 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar elde edilen mevcut deliller karşısında, temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yerel mahkemece duruşmada sanığa anlatılmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanık ...’nin, Gölcük İlçe Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğundan bahisle Emniyet Genel Müdürlüğünce 17.07.2016 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı ve hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında;
Gölcük Sulh Ceza Hakimliğinin 01.08.2016 tarihli ve 514 değişik iş sayılı kararına istinaden düzenlenen 02.08.2016 tarihli ev arama ve muhafaza altına alma ile teslim tesellüm tutanaklarına göre; sanığa ait ve içerisinde ...... nolu GSM (Mobil İletişim Sistemi) hattı takılı olan 352645077640718 IMEI (Uluslararası Mobil Cihaz Kodu) numaralı LG marka, 354630050726526 IMEI numaralı Nokia ve 356930041507227 IMEI numaralı Samsung marka cep telefonlarına el konulduktan sonra, el konulan SIM kart ve telefonların Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Şube görevlilerine teslim edildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yürütülmekte olan 2016/10566 sayılı soruşturma çerçevesinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün lideri....."in 25.12.2013 tarihli çağrısı üzerine Asya Katılım Bankası A. Ş."ye (Bank Asya) hesap açtırıp para yatıran, mevcut hesabına para ekleyen veya örgüte himmet adı altında maddi destek sağlayan emniyet personellerine ilişkin gerekli inceleme ve araştırma yapılmasına dair Emniyet Genel Müdürlüğüne verilen 17.07.2016 tarihli talimat kapsamında, Bank Asya hesap hareketleri temin edilen sanık hakkında düzenlenen 03.08.2016 tarihli hesap hareketleri inceleme tutanağına göre; sanık ..."nin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri....."in Bank Asya"ya destek olunmasına yönelik 25.12.2013 tarihli talimatından sonra Bank Asya"da bulunan hesabını kapatmayarak işlem yapmaya devam ettiği ve bu hesaba Ahmet Yapraklı tarafından (ihtiyaç vakıfla Ahmet Yapraklı açıklamasıyla) 16.01.2014 tarihinden başlamak üzere 17.11.2014 tarihine kadar her ay düzenli olarak 150 TL havale yapıldığı, ayrıca söz konusu hesapta 16.01.2014 tarihinde 1.243 TL, 16.05.2014 tarihinde 793 TL, 17.11.2014 tarihinde de 303 TL bakiye tutar bulunduğu,
Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında verilen 27.09.2016 tarihli yetkisizlik kararında, inceleme dışı davanın sanığı....."na ait olup 16.07.2016 tarihinde Korgeneral Hulusi Sayın kışlasında mahkeme kararı doğrultusunda el konulan sarı renkli kağıt ambalaj üzerinde bulunan notta adı geçtiği için sanık ... hakkında yapılan sorgulamada ByLock kaydının tespit edildiğinin belirtildiği;
Söz konusu yetkisizlik kararının ekinde incelemeye konu dosyaya soruşturma aşamasında konulan, ancak Yerel Mahkemece hükme esas alınmayan 27.09.2016 tarihli belge inceleme ve değerlendirme tutanağı ile Bylock"a ilişkin tanzim edilen aynı tarihli tutanağa göre; inceleme dışı davanın sanığı....."nun evinde yapılan aramada ele geçirilen ve üzerinde çeşitli isimlerin yazılı olduğu not kağıdında adı yazılı olan sanık ... hakkında yapılan ByLock sorgulamasında, TC kimlik numarası ve ev aramasında ele geçirilen LG marka telefona takılı SIM karta ait olan ...... numaralı GSM hattı ile beraber ByLock kaydının tespit edildiği,
İnceleme dışı davanın sanığı..... hakkında UYAP sistemi (Ulusal Yargı Ağı Projesi) aracılığıyla yapılan sorgulamaya göre; Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/12746 sayılı soruşturma dosyasına konu iddianameyle; Batman İl Jandarma Komutanlığında görev yapmaktayken 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe kalkışmasında aktif olarak yer aldığı ve Batman İl Jandarma Komutanı Albay .......’un evinde alıkonulması olayına iştirak ettiği iddia edilen inceleme dışı davanın sanığı..... hakkında Anayasayı ihlâl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından açılan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.01.2018 tarih ve 117-21 sayı ile aynı suçlardan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 17.07.2018 tarih ve 2488-1907 sayı ile esastan reddine karar verildiği, bu hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği, ancak temyiz incelemesinin henüz sonuçlanmadığı,
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca gönderilen ve soruşturma aşamasında dosyaya konulan 18.10.2016 tarihli üst yazı ekinde, aynı örgüte mensup olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen .... ......"ın UYAP sistemine taranmış kolluk ve savcılık ifadeleriyle birlikte Yerel Mahkemece hükme esas alınmayan ve Bylock kullanımına ilişkin tanzim edilen 17.10.2016 tarihli tutanağın gönderildiği, söz konusu tutanakta da sanık ..."ye ilişkin sorgulamada ByLock kaydının tespit edildiğinin belirtildiği,
İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğince 05.12.2016 tarihinde düzenlenen ve Yerel Mahkemece hükme esas alınmayan tevdi raporuna göre, Kocaeli ilinde emniyet personeli olarak görev yapan sanık ..."nin emniyet birimlerinden elde edilen bilgi ve belgeler gereğince FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisaklı olarak ByLock uygulamasını kullandığı iddiasının gerçeği yansıttığının ve adı geçen hakkında adli soruşturma yürütülmesi gerektiğinin belirtildiği,
Sanık hakkında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığı bünyesinde oluşturulan KOM Bilgi Sistemi Sorgu ekranında 19.12.2016 tarihinde yapılan sorgulamaya göre; sanığın “Kırmızı” ibaresiyle kodlandığı ve ev aramasında ele geçirilen telefonuna takılı SIM karta ait olduğu anlaşılan GSM numarasıyla aynı numara ve “243298” ByLock User-ID numarası (ByLock kullanıcı numarası) üzerinden Bylock programını kullandığının tespit edildiği, sanığın ByLock User-ID numarasını içeren ve soruşturma aşamasında CMK"nın 38/A maddesi uyarınca taranarak UYAP sistemine aktarılan bu tutanağın da, 06.03.2017 tarihinde yeniden düzenlenen ByLock sorgu sonucuna ilişkin diğer tutanağın Yerel Mahkemeye sunulmasına ilişkin 08.03.2017 tarihli üst yazıyı imzalayan emniyet görevlisi tarafından düzenlendiği,
Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğünce 08.03.2017 tarihli üst yazı ekinde yer alan ve KOM tarafından düzenlenen 06.03.2017 tarihli “Yeni Bylock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı rapor ile yine kovuşturma aşamasında 06.01.2017 tarihinde KOM tarafından düzenlenen ve Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğünce üst yazı ekinde gönderilip 22.02.2017 tarihli havaleyle dosyaya konulan “Yeni Bylock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı rapora göre; sanık ..."ye ilişkin Bylock sorgulaması sonucunda ilk tespit tarihinin 19.08.2014, IMEI numarasının ise "35318306798211" olduğunun belirtildiği,
AVEA İletişim Hizmetleri A. Ş."nin 17.03.2017 tarihli yazısına göre; ...... numaralı GSM hattının 09.03.2013 tarihli abonelik sözleşmesine istinaden sanık ... adına kayıtlı olduğu,
Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra, ancak Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinden önce Kocaeli Emniyet Müdürlüğünün 06.10.2017 tarihli üst yazısıyla dosyaya konulan ve sanık ... hakkındaki ByLock verilerini içeren “Tespit Değerlendirme Tutanağı” başlıklı rapora göre;
a) "243298 ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."ye yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “243298”, kullanıcı adının “10100475”, şifresinin “r,d10100475”, adının “ANADOLU”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “22.06.2015, 12.56.51” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının ......, tespit edilebilen ilk log tarihinin "11.11.2014" olduğu,
c) "243298 ID"ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, gönderilen mail sayısı "Log: 2", giriş sayısı “Log: 37”, alınan mail sayısı: “Log: 68”, eklediği arkadaş sayısı “Log: 1”, alınan mesaj sayısı “Log: 78”, gönderilen mesaj sayısı “Veri: 1, Log: 60” şeklinde olduğu,
d) "243298 ID"yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "243298" ID"yi üç kullanıcının eklediği, bu üç kullanıcıdan ikisinin "243298" numaralı ID"ye "roro" ve "Reco” isimlerini verdikleri, "243298 ID"nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, "243298" ID"nin çeşitli adlar vermek suretiyle dört kullanıcıyı eklediği,
e) "243298 ID"nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında, "243298" ID numaralı kullanıcının, "240616" ID numaralı kullanıcısının kurduğu gruba dahil olduğu, "243298 ID"ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında ise, "243298" ID numaralı kullanıcının "240616" ID numaralı kullanıcıya 11.06.2015 tarihinde saat 00.16.59"de ileti gönderdiği, ancak bu dokümanın şifresinin çözülemediği,
f) "243298 ID"ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 36 Login hareketinin bulunduğu, bunların 12.11.2014 - 11.06.2015 tarihleri arasında olduğu, "243298 ID"ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 296 Log hareketinin bulunduğu, bunların 11.08.2014 - 11.06.2015 tarihleri arasında olduğu,
Özel Dairenin bozma ilamından sonra Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğünün 03.05.2018 havale tarihli üst yazısıyla dosyaya konulan 22.02.2018 tarihli “Veri İnceleme” başlıklı rapora göre, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca 18.04.2017 tarihli ve 2017/68532 sayılı soruşturma çerçevesinde ele geçirilen Micro SD kartın (hafıza kartı) KOM Daire Başkanlığına teslim edildiği, Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı görevlilerince imaj işlemi gerçekleştirilen bu dijital veri üzerinde yapılan incelemelerde "Emniyet Mahrem yapılanması" kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından fişlenen personel ile ilgili olarak, sanık ... hakkında KOM Daire Başkanlığınca yapılan sorgulamada “A4” (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişi) düzeyinde olduğunun belirtildiği,
Özel Dairenin bozma kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın Ceza Genel Kurulunda bulunduğu sırada, Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğünün 11.10.2018 havale tarihli üst yazısıyla dosyaya giren "04.06.2018 tarihli Dijital Materyal Çıkarım" ve 04.10.2018 tarihli "Dijital Materyal İnceleme" başlıklı tutanaklara göre, sanığa ait 352645077640718 IMEI numaralı LG marka cep telefonunda yapılan incelemede, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca şifreli haberleşme maksatlı kullanıldığı değerlendirilen “Bylock”, “Eagle” ve “Kakao Talk” isimli sohbet programlarına dair kalıntılara ulaşıldığı,
Anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen .... ......, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak üzere müdafisi huzurunda kollukta ve savcılıkta verdiği ve bir örneği incelemeye konu dosyaya sunulan ifadelerinde; 2009 yılında Gazi Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünde okurken FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca kullanılan evde kaldığını, ev abisinin ..... Kaya olduğunu, eve genelde kendilerinden yaşça büyük kişilerin geldiğini, bu kişilerin kim olduğunu ..... Kaya"ya sorduğunda, gelenlerin "Bölge" diye tabir edilen evlerden sorumlu olduğunu söylediğini, o evde kalırken Ankara Üniversitesi Matematik bölümünde okuyan, gözlemlediği kadarıyla Harp Okulu öğrencileriyle ilgilenen "Halid" kod adlı...... ..... ile tanıştığını, babasının yaşadığı maddi sıkıntılar nedeniyle okulu bırakıp 2010 yılında Polis Akademisine girdiğini, ancak örgüt referansı olmamasından dolayı akademide kendisine ağır bir baskı uygulandığını, o dönemde buluştuğu...... ....."in kendisine bu olayların hepsinin örgüt içerisinde yer almadığı için yaşandığını, örgüte katılması hâlinde kendisine maddi ve manevi destek olacaklarını söylediğini, ne yapması gerektiğini sorduğunda...... ....."in, hafta sonları kendisini götüreceği örgüt evine gitmesini, evde "cemaat abisi"yle tanıştırabileceğini söylediğini,......"in "abi" dediği kişiyi merak ettiğinden ve okulu rahat bir şekilde okuyabilmek için teklifi kabul edip Balgat"ta bulunan bir eve birlikte giderek "abi" denilen kişiyle tanıştığını, sonraki hafta ise adı geçenle Balgat"ta başka bir eve gittiklerinde kendisini..... isimli "abi" ile tanıştırdığını,....."ın kendisine, o tarihten sonra Yenimahalle’de bir eve gideceklerini ve haftaya orada buluşacaklarını söylediğini, belirtilen eve sonraki hafta gittiğinde evde kendisinin devresi olan sanık ... ile karşılaştığını, sanık ..."in sınıf ve sıra arkadaşı olmasından dolayı kendisi için özel olarak seçildiğini ve bunun tesadüfi olmadığını anladığını, sanık ..."in çocukluğundan beri örgütün yurtlarında yetiştiğini, sanık ..."ten öğrendiği kadarıyla bir ağabeyinin daha polis olduğunu, bir ağabeyinin istihbarattan sorumlu imam olduğunu, diğer ağabeyinin de Adana bölgesinde üst düzey bir örgüt üyesi olduğunu öğrendiğini, sonradan yaptığı araştırmada......"in ağabeylerinden ..."nin 15 Temmuz 2016 tarihine kadar Adana Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görev yaptığını, Spor Bakanlığında çalışan ağabeyinin de KPSS sorularının çalınması olayının şüphelisi olduğunu tespit ettiğini, sanık ..."in okuldayken kendisinin sürekli peşinde olduğunu ve her yaptığını sorguladığını, hatta bazen çok ileri giderek çocukluğundan beri sevgili olduğu kızdan ayrılmasını, sigarayı ve nargileyi bırakmasını istediğini, aksi hâlde bunu "abi"ye söyleyeceğini ilettiğini, bunun örgüt mensuplarının kendilerinden olan kişilerle evlendirmesinden kaynaklandığını, örgüt içerisindekilerin örgüt dışından biriyle evlenmelerinin hoş karşılanmadığını, zorunlu olarak gittiği örgüt evine sonradan bu nedenle gitmemeye başladığını, örgüt evine gitmeyi bıraktıktan sonra okul içerisinde tekrar baskı görmeye başladığını, örgüt evine gitmediği için sanık ..."nin de kendisiyle konuşmamaya başladığını, yaşanan bu olaylar nedeniyle Polis Akademisi 2. sınıftayken (2011 yılında) yeniden ve aksatmadan sanık ... ile örgüt evine gittiğini, devreleri ...... ve ......"in her hafta sonu beraber çıkmaları ve Yeni Mahalle"de birlikte aynı eve girdiklerini görmesi üzerine örgüt evine gittiklerini anladığını, sonradan samimi olduğu ......"un, devreleri olan ......"la birlikte örgüt evine gittiklerini kendisine söylediğini,
Sanık ..."nin öz ağabeyi olan ve istihbarat imamı olduğunu öğrendiği kişinin, 17/25 Aralık olaylarından sonra kendilerine, bu hususta endişelenmemeleri gerektiğini, örgütün bu olaylar olmadan önce devlet içerisinde değişimlere karşı tedbirleri aldığını, tayinleri çıkanların yerine istihbarata gelen kişilerin yine örgüt mensubu olduğunu, örgüt mensubu olmayan kişilerin gelmesi hâlinde de istihbaratta bütün bilgilerin silinmiş olduğundan sorun olmayacağını söylediğini, polisliği bırakıp örgütten kurtulabilmek amacıyla 2014 yılında ÖSS"ye girip Karadeniz Teknik Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, Polis Akademisinden mezun olduğunda kura çekimi sırasında kod adı "....." olan kişinin kendisine sanık ..."yle aynı ili seçmesini söylediğini, kendilerine kabul ettiğini söylediği hâlde örgütten ve sanık ...’ten kurtulabilmek için, kararlaştırılan Kocaeli ili yerine Trabzon ilini seçtiğini, sanık ..."in de Kocaeli ilini seçtiğini, 2014 yılı Temmuz ayında Trabzon iline geldiğini, Trabzon meydanda tek başına oturduğu sırada daha önceden görmediği 30’lu yaşlarda bir erkeğin geldiğini ve isminin..... olduğunu söyledikten sonra selam verip “Kürşat komiser değil mi?” diyerek yanına oturduğunu, Trabzon’da "cemaat abisi" olduğunu ve kendisinden sorumlu olduğunu söylediğini, ismini nereden öğrendiğini sorduğunda, Ankara’da bulunan "Mehmet" kod adlı şahıstan öğrendiğini söyleyince, bu kişinin örgüt içerisinde faaliyet gösterdiğini anladığını beyan etmiş,
Sanık ... müdafisi huzurunda kollukta; kendisi dahil toplamda 9 kardeş olduklarını, bunlardan; ....."nin Adıyaman"da, ....i"nin de Ankara"da öğretmen, ...... ve ......"nün ev hanımı,....."nin Ankara"da Gençlik ve Spor Bakanlığında uzman yardımcısı, ....."nin Diyarbakir"da polis memuru, ..."nin de Ankara"da avukat olduklarını,....."nin ise lisans mezunu olup herhangi bir işte çalışmadığını, 2010 yılında Polis Akademisine girene kadar ailesinin yanında kalıp herhangi bir yurtta kalmadığını, lisans eğitimini ise Polis Akademisinde tamamlayıp 2014 yılının Temmuz ayında ilk görev yeri olan Kocaeli ili Gölcük ilçe Emniyet Müdürlüğüne atanarak komiser yardımcısı olarak görev yaptığını, adına kayıtlı olan ...... numaralı hattı 2013 ya da 2014 yılından beri kullandığını, Bank Asya"da hesap açtırmadığını, bu bankada açıldığı bildirilen hesabın kendisine ait olmadığını, hesabı kimin açtığını da bilmediğini, ayrıca kendisine 16.01.2014 tarihinden başlamak üzere 17.11.2014 tarihine kadar her ay düzenli olarak 150 TL havale yaptığı belirtilen Ahmet Yapraklı adlı kişiyi de tanımadığını, yapılan para transferlerinden bilgisinin bulunmadığını, kimlik bilgileriyle Bank Asya"da hesap açan kişi ya da kişilerden şikâyetçi olduğunu, hesap açılırken imza atıldıysa kendi imzasıyla karşılaştırılmasını istediğini, Eagle, Kakao Talk ve ByLock isimli iletişim programlarının isimlerini hiç duymadığını ve telefonuna da yüklemediğini, ...... nolu hatla kullandığı telefona da ByLock ve diğer programların yüklü olmadığını,
15 Temmuz 2016 tarihinde Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde çalışan ...... isimli devresinin telefonla kendisini arayarak, Hatay"dan ..... isimli ortak arkadaşlarının ve devrelerinin geldiğini söyleyip "birlikte yemek yiyelim" dediğini, bunun üzerine adı geçen arkadaşının Derince"deki ikametine şehir içi otobüsle saat 19.00 sıralarında geçtiğini, eve girer girmez televizyonda yayınlanan haberlerden darbe teşebbüsünü öğrendiğini, Emniyet tarafından verilen talimatlar doğrultusunda yakalama ve gözaltına alınma işlemlerinde bulunduğunu, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sorguda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmadığını, ByLock isimli programın Google Play"de bulunan bir program olduğunu, kendisinin bu programı indirmediğini ya da başka bir yerden alıp kullanmadığını, telefonunda inceleme yapıldığında bu durumun ortaya çıkacağını, arkadaş ortamında bazen internetini (Wireless) açık tutup, interneti ortak şekilde kullandıklarını, bu şekilde birisinin internetinden faydalanıp kullanmış olabileceğini,
Kovuşturmada, Polis Akademisinden sınıf arkadaşı ve mezuniyet sonrası Trabzon"a tayin olan ......"ın beyanlarının doğru olmadığını,....."ın .... adlı kız arkadaşıyla tanıştığını ve ...."nun kendisinden hoşlandığını düşündüğünü, ...."nun,....."a kendisinin hoş sohbet olduğunu söylediğini ve bir gün ...."nun, kendisini arayarak ilgisini ima ettiğini ancak kendisinin bunu kabul etmediğini, sonra....."ın, kız arkadaşı ...."dan ayrıldığını,....."ın ayrılık nedenlerinden biri olarak kendisini gördüğü için kıskançlıkla hakkında ifade verdiğini düşündüğünü, Bank Asya"daki hesabının Polis Akademisindeki öğrencilik sürecinde 10 ay boyunca ağabeyinin gönderdiği aylık 150 TL harçlıkların yatırılması için açılmış bir hesap olduğunu, bunun dışında hesapta bir hareket olmadığını,....."in çağrısından sonra hesaba para yatırılmadığını, öğrenciliğinin 2014 yılı Temmuz ayında bittiğini, ...... numaralı hattın kendisine ait olup gözaltına alınmadan önce 3-4 yıl kullandığını,
Dosyada bulunan tutanaklar, raporlar ve belgelere ilişkin; aleyhine olan hususları kabul etmediğini, dosyada bulunan ByLock kullanımına dair raporlara ilişkin ise; Bylock kullandığına dair raporları kabul etmediğini ve bu programı kullanmadığını,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri ..... ..... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Yine, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri ..... ....."in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan Bank Asya"nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik 25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığı tespit edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin istikrarlı uygulamalarında da bu yöndeki işlemlerin, örgüt liderinin emri doğrultusunda gerçekleştirilen ve örgütsel amaca hizmet eden davranışlardan olduğu kabul edilmektedir.
Diğer yandan, ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı (MİT) ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (EGM-KOM) tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, ..... ....."in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
Yine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca bilgilendirme amacıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulan Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 11.12.2018 tarihli ByLock Kronoloji Raporunda,
- MİT tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına kurulan bilgisayarda yer alan ByLock verilerinin 29.11.2016 tarihinde KOM görevlilerince imajı alınarak KOM Daire Başkanlığına gönderildiği,
- Bu verilerin incelenerek adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi için rapor hazırlanması amacıyla 01.12.2016 tarihinde KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıklarınca görevlendirilen personelden oluşan çalışma grubu kurulduğu ve 02.12.2016 tarihinde verilerin incelenmeye başlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla ByLock sunucusuna ait 9 IP adresine bağlanan abonelere ilişkin 129.862 satırlık "ByLock abone listesi" ve MİT tarafından hazırlanan 88 sayfalık "MİT teknik raporu"nun 16.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca teslim alındığı,
- 04.01.2017 tarihinde ByLock abone listesinin il KOM birimlerinde sorgulamaya açıldığı, MİT tarafından tespit edilen ByLock User-ID numaralarının ve ByLock kaydı bulunanların gerçek kullanıcılarının belirlenmesi ile işlem yapılma durumlarının takibi için 02.06.2017 tarihinde 81 il Emniyet Müdürlüğünün KOM birimlerine “İşlem Yapıldı mı?” adı altında durum bilgisi eklendiği,
- 21.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, 9 adet ByLock IP"sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “ByLock abone listesi”nde yer alan aboneliklerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandıklarına dair raporların (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) talep edildiği, BTK tarafından 15.08.2017 tarihinde gönderilen 123.111 adet GSM numarasına (Mobil İletişim Numarası) ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi), Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine il Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmek üzere il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanıldığı, CGNAT sorgu kayıtlarının ByLock sunucularına Türkiye IP"lerinden, yani VPN programı kullanılmadan yapılan bağlantıları gösterdiği, VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP"si almaması sebebiyle, gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programıyla ByLock"a yaptıkları bağlantılarda CGNAT kayıtlarının bulunmadığı,
MİT tarafından düzenlenen teknik raporda, ByLock sunucusu yöneticisinin 15.11.2014 tarihinden önceki kayıtları sildiği, üyelerine bir internet adresi üzerinden 17.11.2014 tarihi itibarıyla ByLock sunucusunun bazı IP"lerine, Ortadoğu IP"lerinin bağlantısını engellendiğini duyuran bir metin gönderdiğinin, ancak engellemenin tüm IP numaralarını kapsamadığının anlaşıldığı,
- MİT tarafından ByLock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak ByLock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilen kayıtların güncellenmesi sonucunda oluşturulan ADSL (Asimetrik Sayısal Abone Hattı - Ev ve iş yeri modem aboneliği) ve GSM abonelik kayıtlarının User-ID ve ilk log (Bilgisayar sistemlerinde gerçekleştirilen işlemlerin kayıtları) tarihi bilgilerinin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik iş sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı,
- ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespit edilebilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2017 tarihinde BTK"dan bilgi istenildiği, bağlantı yapan GSM numaralarına ait abonelik bilgilerinin 04.04.2017 tarihinde, ADSL numaralarına ait abonelik bilgilerinin de 18.04.2017 tarihinde BTK"dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletildiği, 19.04.2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan abonelik bilgileriyle 49.680 satırdan oluşan yeni "userid_list" tablosu oluşturulduğu,
- ByLock abone listelerinin öncelikli olarak il Cumhuriyet Başsavcılıklarının, mahkemelerin ve soruşturma birimlerinin talepleri, sonrasında ByLock abone listesinde adı geçen kişilerin 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrasında yakalandıkları ve tutuklu bulundukları iller, daha sonra darbe girişimi öncesinde haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen illerle Sosyal Güvenlik Kurumu çalışan verileri, Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi verileri veya Nüfus verileri kullanılarak illere ayrıldığı, bu kriterlerden herhangi biriyle iline ayrılamayan kayıtlar için GSM veya ADSL numarasının kullanıma açıldığı il esas alınarak tasnifinin yapıldığı ve kendi illerindeki şüphelilerin verilerinin her il esas alınmak suretiyle tasniflenerek illerin şüphelilerine ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının kurye ile gönderildiği, 2017 yılının Ağustos ayı itibarıyla MİT Müsteşarlığı tespitlerine ait ByLock dökümlerinin il Cumhuriyet Başsavcılıklarına incelenmek üzere dağıtımının tamamlandığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2017 tarihli talimatıyla ByLock User-ID"leri arasındaki bağlantıyı gösterir ByLock irtibat analizinin il KOM birimlerinin sorgulamasına açıldığı,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 15.08.2017 tarihli talimatıyla dağıtılan CGNAT verileri içerisinde “Morbeyin” uygulamasına bağlanan GSM aboneliklerinin de verisinin bulunduğu, yapılan sorgulamalarda, ByLock sorgu sonucu oluşturulan raporda kaydı bulunmayan GSM aboneliklerine ait CGNAT verilerinin dikkate alınmaması gerektiği,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatıyla “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan 11.480 GSM abonesinin ByLock abone listesinden çıkarılması üzerine 28.12.2017 tarihli 11.480 GSM numaralı listenin KOM"un ByLock CBS Sorgu Modülünden çıkarılarak sistemin güncellendiği, bu tarih itibarıyla ByLock CBS Sorgu modülünde Morbeyin uygulamasına bağlandığı gerekçesiyle abone listesinden çıkarılan GSM numaralarına ait verinin kalmadığı, çıkarılan kayıtların sadece GSM numaralarına ait kayıtlar olduğu, bu tarihten sonra da sorgu modülünün güncel olduğu,
- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2018 tarihli talimatıyla il KOM birimlerinin User-ID tespit çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla ByLock veri tabanında bulunan “user”, “roster”, “user_group” ve “group_member” tablolarındaki bilgilerin sorgulamaya açıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının, bir kullanıcı adı ile bir parola üretmesi; mesajlaşma için ise, kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan User-ID numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
Bununla birlikte, User-ID bilgisi içeren her iki tutanakta yer alan tespitlere rağmen, Bylock sunucularına ait IP"lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik savunmalar karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP"lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM"un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
ByLock iletişim sistemine ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra, yerel mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada değerlendirilmeyen “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı"nın ve sanık aleyhindeki diğer delillerin temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olmasının ve aynı örgüt kapsamında yürütülen farklı soruşturmalarda ve kovuşturmalarda haklarında işlem yapılan diğer kişilerin aşamalardaki savunmalarında, sanık hakkında da beyanda bulunmaları durumunda, bu kişilerin usule uygun şekilde duruşmada dinlenmelerine ya da aşamalardaki savunmalarına ilişkin tüm tutanakların getirtilmesine gerek olup olmadığının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması gereklidir.
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanı vermektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK"nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan "okunması" ibaresi "anlatılması" şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan "okunur" ibaresi de "anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun"un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup, hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
1- Yerel mahkemece yapılan yargılama ve istinaf incelemesi sırasında dosyada bulunmayan, buna bağlı olarak duruşmada anlatılmayan “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı" ile sanık aleyhindeki diğer delillerin temyiz incelemesi sırasında dosyaya girmiş olmasının yukarıda açıklanan ilkeler ve kurallar doğrultusunda irdelenmesinde;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve sanık aleyhindeki diğer delillerin dosyada bulunduğu ve mahkemece, söz konusu tutanağın kişinin ByLock ağına dahil olduğu hususunda belirleyici delil kabul edilerek ya da yine sanık aleyhindeki diğer delillerin kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı hâllerde, bu tutanağın veya diğer delillerin duruşmada sanık ve varsa müdafisine anlatılmamasının bozma nedeni oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde hüküm kurulmasından sonra, temyiz kanun yolu incelemesi sırasında dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerin veya ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmaya getirtilerek tarafların huzurunda tartışılmasına ve hükme esas alınmasına olanak bulunmadığından, sanık aleyhine değerlendirilemeyen bir delilin savunma makamını etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakmayacağı anlaşıldığından, hükme esas alınan tüm delillerin sanığa ve müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma imkânı verilmiş olduğu durumlarda, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren diğer belgelerin duruşmada anlatılmaması çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile CMK"nın 209 ve 217. maddelerinde aykırılık oluşturmayacaktır. Aksinin kabulü hâlinde, hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren, ancak kurulan mahkûmiyet hükmüne etki etmeyecek aleyhe her yeni delil için, makul sürede yargılanma ilkesine aykırı şekilde kovuşturmanın yeniden başlatılması sonucu doğabilecektir.
Bununla birlikte, kişinin ByLock sistemine dahil olduğuna dair ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ya da User-ID bilgisi içeren diğer belge deliller ile hükmün kurulmasından sonra dosyaya giren sanık aleyhindeki diğer delillerden bağımsız olarak, sanığın anılan örgütle irtibatını gösteren mevcut delil ya da delillerin de mahkemece başlı başına bu suçtan mahkûmiyete yeterli kabul edilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu hâlde yargılamaların süratle sonuçlandırılması ve usul ekonomisi ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesinde ifadesini bulan vicdani delil sistemi dikkate alındığında, ByLock kullanımına ilişkin eksik araştırmaya konu delillerin de toplanması ya da hüküm kurulduktan sonra bu hususta dosyaya giren delillere karşı sanık ve varsa müdafisinden diyecekleri sorulması suretiyle, sanığın ayrıca ByLock sistemine dahil olup olmadığının da belirlenmesinde ve sanığın örgütle irtibatının belirlenmesi bakımından hükümden sonra dosyaya giren diğer delillerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmamaktadır.
2- Aynı örgüt kapsamında yürütülen farklı soruşturmalarda ve kovuşturmalarda haklarında işlem yapılan diğer kişilerin aşamalardaki savunmalarında sanık hakkında da beyanda bulunmaları durumunda, bu kişilerin usule uygun şekilde duruşmada dinlenmelerine ya da aşamalardaki savunmalarına ilişkin tüm tutanakların getirtilmesine gerek olup olmadığının aynı ilkeler ve kurallar doğrultusunda irdelenmesinde ise;
Anayasa Mahkemesinin 04.07.2018 tarihli ve 2014/6357 bireysel başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere, bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu ve sanığın, hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkanına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi için gerekli olmakla birlikte, sanığın tanıklara soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. Benzer şekilde, yargılama konusu olayla ilgili bir tanığın beyanından başka delilin bulunmadığı hâllerde CMK"nın 210. maddesi uyarınca bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerekmekte ise de; tanık beyanı olmadan da adli raporlar, belge delilleri, bilişim ya da kamera kayıtları gibi delillerle sübuta ulaşılabildiği durumlarda olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret olmadığından, bu tanığın mutlaka duruşmada hazır edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, mahkûmiyet hükmü sadece hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen diğer kişinin ifadelerine dayandırılmamış, yerel mahkemece bu ifadeler dışında elde edilen diğer deliller de hükme esas alınmışsa, bu kişi duruşmada dinlenilmeden, önceki beyanlarını içeren tutanakların duruşmada okunulmasıyla yetinilmesi de adil yargılanma hakkını ihlâl etmeyeceği gibi CMK"nın 210. maddesine aykırı da olmayacaktır.
Yine, sanık hakkında yapılan yargılamada elde edilen delillerin CMK"nın 217. maddesinde düzenlenen vicdani delil sistemi uyarınca mahkemece yeterli kabul edilmesi hâlinde, hakkında farklı bir dosyada soruşturma ya da kovuşturma yürütülen kişinin aşamalarda alınan tüm savunmaları getirtilmeden, daha önceki beyanlarını içeren tutanakların duruşmada okunmasıyla yetinilmesi makul sürede yargılanma ilkesine uygundur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
19.12.2016 tarihinde KOM Daire Başkanlığınca düzenlenip soruşturma aşamasında CMK"nın 38/A maddesine uygun olarak UYAP sistemine taranan, sanık hakkında 06.03.2017 tarihinde yeniden yapılan ByLock sorgulamasına dair tutanağın üst yazısını düzenleyen aynı kolluk görevlisi tarafından imzalandığı anlaşılan ve aşamalarda herhangi bir sahtecilik iddiası ya da itirazı ileri sürülmeyen "ByLock Listesi" başlıklı rapor içeriğine göre; “243298” ByLock User-ID numarasının sanığın ev aramasında ele geçirilen ve kendi kullanımındaki GSM numarası aboneliğiyle eşleştirilmiş olması, operatör kayıtlarıyla uyumlu olarak sanığın da aşamalarda bu telefon hattını kendisinin kullandığını kabul etmesi ve örgüt içerisinde yer almayan bir kişinin bu programa ulaşamayacak olması karşısında, sanığın ByLock programını kullanamadığına yönelik savunmasının gerçeği yansıtmadığı anlaşılmakla, sanığın ByLock User-ID numarası almak suretiyle sisteme dahil olduğu ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğu,
ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, failin farklı savunmaları karşısında ByLock sistemine dahil olunup olunmadığı noktasında şüpheleri giderecek bir veri olduğu, bu bağlamda yargılama sürecinde ByLock programına ilişkin deliller kendisine ve müdafisine anlatıldığında, sanığın söz konusu telefonu veya GSM hattına ait SIM kartını kendisinin kullanmadığını ya da geçici süreyle bir başkasına verdiğini vb. ileri sürmesi hâlinde Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hususların da araştırılmasının gerekebileceği, ancak elde edilen deliller ve mevcut savunmaya göre, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmasının sonuca etkili olmadığı, diğer yandan, belgenin ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde dosyaya konulması ve ilgili yargı makamlarınca sanığa okunup sanık ve müdafisine diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık bozma nedeni olabileceği hâlde; somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, dijital materyal çıkarım ve dijital materyal inceleme tutanakları ile veri inceleme raporu her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, bu belgelerin sanığa okunarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle CMK"nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, dijital materyal çıkarım ile dijital materyal inceleme tutanaklarının ve veri inceleme raporunun sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği;
Mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, 03.08.2016 tarihli hesap hareketleri inceleme tutanağına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri....."in Bank Asya"ya para aktarımı yönündeki talimatıyla uyumlu tarih ve biçimlerde sanığın bu bankadaki hesabını kapatmayarak işlem yapmaya devam etmesi, 16.01.2014 tarihinden başlamak üzere, sanığın Polis Akademisinde öğrenciliğinin sona erdiği 2014 yılının Temmuz ayı sonrasındaki dönemi de kapsayacak şekilde 17.11.2014 tarihine kadar her ay düzenli olarak sanığın bilgisi dahilinde hesabına 150 TL yatırılması suretiyle örgüt liderinin emri doğrultusunda hareket etmesi ve aynı örgüte mensup olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen ve silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle CMK"nın 209, 210 ve 217. maddeleriyle uygun olarak sanık hakkındaki duruşmada dinlenmesi ya da aşamalardaki tüm savunmalarının getirtilmesi zorunluluğu bulunmayan .... ......"ın, soruşturma aşamasında müdafisi huzurunda alınan ve bir örneği dosyaya konulan ifadelerinde; sanığın sürekli ve periyodik olarak örgüt evine giderek örgütsel toplantılara katıldığını ve "Mehmet" kod adlı örgüt üyesinin 2014 yılında Polis Akademisinden mezun olduktan sonra, kendisine sanıkla aynı ili seçmesi gerektiğini telkin ettiğine ilişkin sanığın görevleri ve yaşam olgularıyla uygunluk arz eden beyanları birlikte değerlendirildiğinde; doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinin; akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğu gibi, gerektiğinde duruşma açarak delillerle yüz yüze gelebilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin de bu gerekçeyi yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.
CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır.
Bu nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine ilişkin ilk derece mahkemesince kurulan hükmün usul ve yasaya uygun görülerek verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükümde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve ...;
"Yargıtay 16. Ceza Dairesinin konuyla ilgili kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardım suçunda veya örgüt adına suç işleme suçunda da örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, syf 383 vd.)
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280) 5237 sayılı TCK’nın 6/1-j sayılı maddesine göre örgüt mensubu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, katılan ve örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil" olacağının kabul edilmiştir.
Bu saptamalar doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin Anayasamız ve kanunlarımızdaki yansımaları ile Avrupa İnsan Hakları mahkemesinin içtihatları ışığında Anayasa Mahkememizin kararları da önem kazanmaktadır.
"Hak arama hürriyeti" başlıklı Anayasamızın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir." düzenlemesini asıl düzenleme olarak esas alan Anayasa Mahkemesi "Yaşasın Aslan, B.No: 2013/1134, 16.5.2013, 32" sayılı kararının 26. Paragrafında "Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir" demektedir. Dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi ile çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin, "Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26.06.2014 tarihli" kararında olduğu gibi pek çok kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "Aksoy (Eroğlu)/Türkiye 31.01.2006 tarihli" kararına atıf yaparak belirtildiği üzere; ceza davalarında usul kuralları da dahil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının koruma altına alınması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Asıl kural, tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgi sahibi olması, istenilen kanıtların toplanması ile muhakeme sırasında tartışılmasıdır. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dahil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmelidir. Bu husus da, gerekçeli karar hakkı gibi, makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somutlaşan kollarından birisidir. Zira Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında bu hususu Anayasanın 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları ışığında yorumlamaktadır. (Güler Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 2.7.2013)
Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. (Yaşasın Aslan, B.No: 2013/1134, 16.05.2013)
Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere, kural olarak başvurucular davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar verdiğini veya bundan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildir. Taraflardan birine tanınan ancak diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa dahi silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır. (A.İ.H.M Zagoradnikav/Rusya, B. No: 669 411/01, 7.6.2007)
Ceza muhakemesinde de tarafların delillerinin toplanmasına ve tartışılmasına fırsat verilmesi, çelişmeli yargılama ilkesinin temelini oluşturmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ile silahların eşitliği ilkesi birbirleriyle yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirlerini tamamlar niteliktedir. (Anayasa Mahkemesi Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20.03.2014) Bu noktadan hareketle yargılama makamları, yargılama taraflarının ileri sürdükleri iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadırlar (A.İ.H.M Vidal/Belgium, B. No: 12351/86, 22.4.1992)
5271 sayılı CMK’nın sistematiğinde hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK. 217/1).
Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.
Kovuşturma aşamasında, sanık sorguya çekildikten sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.
İbraz edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, mahkemece reddedilebilir (CMK. 206/2).
Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez (CMK. 207/1).
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez (CMK. 210/1).
Ceza muhakemesi hukuku açısından serbest delil ve vicdani ispat sistemi geçerlidir. Genel bir ifadeyle delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi serbestliğini ifade eden bu sistem, eylemi yargılayan hâkimlerin hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delili kullanarak ispata ulaşmasını, sanığın aleyhine olduğu gibi lehe delilleri de araştırıp değerlendirerek, kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Delil takdirindeki serbesti, keyfilik olarak algılanmamalı, akla, mantığa ve bilimsel kurallara aykırı olarak değerlendirilmemelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın suçu ikrarı olsa dahi, bunun suçun sübutu için bağlayıcı delil niteliği olmadığı gözden kaçmamalı, atılı suçun ikrarıyla bazen kişilerin örgütte daha aktif durumdaki üyeleri ya da örgüt yöneticilerini koruma amacı da taşıyabilecekleri gözetilerek temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyecekleri sorulması, ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan 06.03.2017 tarihli yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,..." gerekçesiyle tüm deliller toplandıktan ve sanığın diyecekleri sorulduktan sonra toplanan delillere göre sanığın örgüt üyesi olup olmadığı ve/veya örgüt içindeki konumunun tespitine matuf olarak bozulmuş;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararından sonra dosyaya, Emniyet mahrem yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından yapılan fişleme verilerinde sanık hakkında yapılan sorgulama sonucunda; sanığa Fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti sadakati ve bağlılığı üst seviyede olan kişileri ifade eden "A4" derecesinin" verildiği tespitini içeren "Veri inceleme raporunun" gönderildiği görülmüştür.
Dosya içindeki belgelerden resmi üst yazı ekinde gönderilen 06.03.2017 ve 06.01.2017 tarihli diğer ByLock sorgulamalarında ID bilgisinin bulunmaması karşısında, sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olduğu ve dosyada mevcut, ID bilgisini içeren ByLock sorgusunun da onaysız fotokopiden ibaret bulunmasına göre, bozma ilamında belirtildiği üzere; temyiz aşamasında dosyaya gelen "ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı" ve "Veri inceleme raporunun" CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü yolundaki görüşüne katılmamaktayız" görüşüyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.02.2018 tarihli ve 3550-564 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Sanık müdafisinin temyiz itirazlarının ESASTAN REDDİNE, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 17.07.2017 tarihli ve 904-1386 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.