MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin murisi ...."ın 29.05.2011 tarihinde intihar ederek vefat ettiğini, müvekkilinin davalı bankada bulunan parasını almak için 25.07.2011 tarihinde bankaya gittiğinde davalı bankanın kısa süre önce vefat eden eşi muris ...."ın bankaya olan kredi borçları nedeni ile hesabına ödeme yasağı konulduğunu, bunun üzerine ... 8. Noterliği"nin 27.07.2011 tarih 00768 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek banka nezdinde davacı hesabında bulunan davacıya ait tüm paranın ödenmesinin talep edildiğini, davalı bankanın kambiyo senedi vasfında olmayan ve teminat olarak davacıların murisi ...."ın kredi borcuna karşılık olarak verdiği 03.10.2007 tanzim, 14.07.2011 vade tarihli 95.000 TL bedelli bono ile yine aynı şekilde verilen 04.03.2009 tanzim, 14.07.2011 vade tarihli 50.000 TL bedelli bono ile ilgili olarak 16.08.2011 tarihinde ihtiyati haciz talep edildiği ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/218 ve 219 değişik iş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve ihtiyati haciz kararının ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2011/5678 ve 5679 sayılı dosyası ile takibe konularak davacının banka nezdinde bulunan parasından davacının murisine ait borcun tahsil edildiğini takibin iptali için ... İcra Hukuk Mahkemesi"nin 2011/697 Esas ve 2011/696 Esas sayılı dosyaları için açılan davaların 07.02.2012 tarihinde takibe konu bono kambiyo senedi vasfına haiz olmadığından takibin iptaline karar verildiğini, takip iptal edilmesine karşın davalı tarafın tahsil ettiği parayı iade etmemesi üzerine ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2012/2119 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazının iptaline icra takibinin devamına, alacağın %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ve çocuklarının, muris ...."ın tek yetkili varisleri olduğunu, mirasın reddi yapılmadığını, borçlunun vefatından sonra, kredi taksitlerinin ödenmemesi nedeniyle, ödeme temerrüdüne düştüğünü, davalı bankanın, davacıdan yasal olarak alacaklı olmakla, davacının davalı bankada bulunan mevduatına veya davacının davalıdan olan herhangi bir alacağında takas ve mevduat rehin hakkı bulunduğunu, iade konusunda İİK madde 361 hükmü uygulanması gerektiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2012/2119 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile; asıl alacak 169.145,99 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına; asıl alacak 169.145,99 TL"nin %20 si oranında hesap edilecek icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
İcra inkar tazminatını düzenleyen İİK"nun 67/2 maddesindeki % 40 ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun"un 11.maddesi ile % 20"si şeklinde değiştirilmiş olup; İİK"nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İİK."na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce, başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10.maddesindeki "takip işlemleri" ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir.
Bu durumda, 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında; icra inkar tazminatı asgari %40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra, yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında, icra inkar tazminatı %20 olarak uygulanacaktır.
Somut olayda, davacının başlattığı icra takibinin tarihi 29.03.2012 olup, 6352 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile İİK."na eklenen geçici 10.maddesi uyarınca, % 40 inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, % 20 inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 117.maddesinde (818 sayılı BK"nın 101.maddesi); muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği hükme bağlanmıştır. Temerrüt, ya bir ihtar ile ya da dava açılmasıyla gerçekleşir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı tarafından davaya konu alacağın ödenmesi için davalıya 27.07.2011 tarihinde noter marifetiyle ihtarname gönderildiği (ihtarnamenin davalı tarafa tebliğ tarihi dosya kapsamından anlaşılamamaktadır), davalı bankanın cevabi 08.09.2011 tarih ve 8139 sayılı yazısı ile iadenin mümkün olamayacağının tarafına bildirildiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca mahkemece, ihtarın davalıya tebliğ edildiği tarihin belirlenip, bu tarih itibariyle davalının temerrüde düştüğü kabul edilip, temerrüt tarihinden itibaren faize karar verilmesi; bunun mümkün olmaması halinde davalı bankanın talep edilen paranın iadesinin mümkün olamayacağının bildirildiği tarihin temerrüt tarihi kabul edilmek suretiyle faiz yönünden karar verilmesi gerekirken, bu yön gözetilmeksizin takip tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.