MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, davalılarla ortak mirasbırakanı olan babası ............."un maliki olduğu dava konusu 130 ada 4 parselin tamamını davalı ..."e, 179 ada 4 parsel ile 130 ada 5 parsel sayılı taşınmazların tamamını davalı ..."a, 123 ada 1 parsel, 135 ada 20 ve 15 parsel, 133 ada 1, 2 ve 3 parsel, 179 ada 1, 2 ve 3 parsel sayılı taşınmazları da davalılar ............. ve ..........."e 1/2"şer hisse ile bağışladığını, anılan taşınmazların 07.01.2008 tarihli kadastro ile davalılar adına tespit ve tescil edildiğini, kendisinin bu bağışlarla saklı payının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, murisin bir kısım taşınmazlarını diğer mirasçılarının saklı payını korumak için temlik dışı bıraktığını, ayrıca dava konusu edilen bir kısım taşınmazları ise üçüncü kişiden temellük ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, saklı payın zedelendiği iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, anılan karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 123 ada 1 parsel, 133 ada 3 parsel, 135 ada 15 parsel, 179 ada 1 ve 3 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitinde tarafların mirasbırakanı ............."a ait iken davalılara hibe edildiği belirtilerek davalılar adına tespit gördüğü, dava dışı ..........."in zilyedi olduğu çekişme konusu 133 ada 1 parsel, 135 ada 20 parsel ve 179 ada 2 parsel, 130 ada 4 parsel ve 179 ada 4 parsel sayılı taşınmazların kadastro tutanağında, 179 ada 4 sayılı parseli davalı ..."e, 130 ada 4 sayılı parseli davalı ..."a ve geri kalan taşınmazları ise davalılara 1/2"şer hisse ile haricen sattığı belirtilerek taşınmazların temellük eden davalılar adına tespit gördüğü, 133 ada 2 sayılı parselin kadastro tutanağında ise 1977 tarihli köy kıymet beyan defterinde taşınmazın davalı ... ile muris ............. adına kayıtlı olduğu belirtilmişken murisin payını ............."a hibe ettiğinin belirtildiği ve murisin zilyedi olduğu olduğu 130 ada 5 parsel sayılı taşınmazı ise davalı ..."e hibe etmesi ile taşınmazların adı geçenler adına tespit gördüğü ve anılan tespitlerin bu şekilde kesinleştiği, muris ............."un 30.08.2006 tarihinde öldüğü ve geriye davacı kızı ............., davalı oğulları ............. ve ........... ile dava dışı eşi ............ ve dava dışı kızı .........."in kaldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hemen belirtilmelidir ki, mirasbırakan ............."un davalı ..."e hibe suretiyle temlik ettiği 123 ada 1 parsel, 133 ada 3 parsel, 135 ada 15 parsel, 179 ada 1 ve 3 parsel sayılı taşınmazlar ile muristen davalı ..."e hibe edilen 130 ada 5 sayılı parsel bakımından davalı ... için tenkis hesabı yapılması ve davalı ..."in dava dışı ..........."den satış suretiyle edindiği 179 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ise bu hesaba katılmamış olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ne var ki, 133 ada 1 parsel, 135 ada 20 parsel, 179 ada 2 parsel ve 130 ada 4 parsel sayılı taşınmazların dosya arasına alınan 10.06.1993 ve 16.06.1993 tarihli senetler ile dava dışı ........... mirasçıları tarafından davalılara satıldığının ve bedelinin de yine davalılardan alındığının belirtildiği anlaşılmakla 6100 sayılı HMK"nun 200 ve devamı maddelerinde senedin aksinin ancak aynı kuvvette senetle kanıtlanacağı belirtildiğinden anılan senetlerin aksini iddia eden tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği, ayrıca 133 ada 2 parselin ½ payının da 1977 tarihli köy kıymet beyan defterinde davalı ... adına kayıtlı olduğu ve anılan payın muris ............."tan hibe suretiyle temlik edildiği kanıtlanamadığından 133 ada 1 parsel, 135 ada 20 parsel, 179 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar ile 133 ada 2 sayılı parselin ........... adına kayıtlı olan ½ payın kararı temyiz eden davalı ... için yapılacak tenkis hesabına dahil edilmemesi, diğer bir değişle anılan taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekeceği açıktır.
Hâl böyle olunca, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda dava konusu 123 ada 1 parsel, 133 ada 3 parsel, 135 ada 15 parsel, 179 ada 1 ve 3 parsel ve 130 ada 5 parsel sayılı taşınmazlar bakımından kararı temyiz eden davalı ... için tenkis hesabı yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı ..."in bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.