Kararı Veren
Yargıtay Dairesi :15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 217-9

Mala zarar verme suçundan sanık ..."in TCK"nın 151/1 ve 53. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Çan Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2012 tarihli ve 217-9 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 27.01.2015 tarih ve 30732-1315 sayı ile;
"...
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,ancak;
a-Sanığın, şikayetçi ile kavga ettiği sırada motorun devrilmesi sonucu zarar görmesi ve gözlük camının kırılması biçimindeki eylemini TCK"nın 21/2 maddesinde düzenlenen olası kastla gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi suretiyle fazla ceza tayini,
b-5237 sayılı Kanun"un 53. maddesinin 1. fıkrasının “c” bendinde yer alan hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğun, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar, üstsoyu ile diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş;
Daire Üyesi M. Kaya; "Sanığın şikâyetçiye yumruk atması sonucu üzerinde bulunan gözlüğünün kırılması ve motosikletinin de devrilerek zarar görmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın öngöreceği şekilde şikâyetçinin gözlüğünü kırmadığı ve kavga sırasında motosikletin devrilip zarar görmesinin de öngörülemeyeceği, bu nedenle mala zarar verme suçundan cezalandırılamayacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun sanığın olası kastla mala zarar verme suçundan cezalandırılması gerektiği şeklindeki bozma düşüncesine katılmıyorum." açıklamasıyla karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.02.2015 tarih ve 63224 sayı ile;
"...Olayda sanık ... alkollü olup, müşteki İsmail"in yolu açması için yaptığı uyarılara kızarak tepki gösterdiği ve müştekiye yönelik tehdit ve hakaret içeren sözler söyledikten sonra yumrukla vurduğu sırada, müştekinin gözlüğünün kırılması ya da motosikletin rüzgarlığının kırılmasının öngörülebilir olduğu ancak, sanığın neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir. Maddi olayda, bilinçli taksirle hakaret sanığın eyleminin olası kasıt ile işlendiğinin kabul edilmesi hukuka aykırı niteliktedir. Sanık ..."un müşteki İsmail"e yönelik mala zarar verme eylemleri bilinçli taksirle işlemiştir ancak mala zarar verme suçu taksirle işlenebilen bir suç niteliğinde değildir. Bu itibarla, sanığın kavga sırasında gerçekleştirdiği zararlardan dolayı suçun kasıt öğesi gerçekleşmediğinden atılı suçun yasal ögeleri oluşmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekir...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 11.03.2015 tarih ve 4937-22342 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkındaki mala zarar verme suçu nedeni ile verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kasten işlenebilen mala zarar verme suçu açısından; sanığın eylemini doğrudan kastla mı, olası kastla mı, yoksa bilinçli taksirle mi gerçekleştirdiğinin ve buna bağlı olarak mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine, suçun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna ulaşılması halinde, atılı suçun 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, 09.09.2010 tarihinde saat 20.30 sıralarında birlikte alkol aldığı arkadaşı tanık ..."i aracıyla evinin önüne kadar getirip, trafiği engelleyecek şekilde otomobilini yola park ettiği, mağdur ..."ın da sevk ve idaresindeki motosikleti ile evine gitmek üzere girdiği sokakta sanığın aracını görüp bir süre yolu açmasını bekledikten sonra, araçta tanık ..... ile sohbet eden sanığa seslenip yolu açmasını istediği, bunun üzerine sanığın aracından inip mağdura "Sen benim kim olduğumu biliyor musun, sen benden ne cesaretle yol istiyorsun, seni öldürüm!" dedikten sonra saldırıya geçip mağdura yumrukla vurmaya başladığı, bu sırada mağdurun gözlüğünü kırdığı, arbede sırasında her ikisinin motosiklet ile birlikte yere yuvarlandıkları ve mağdurun motosikletinin zarar gördüğü,
09.09.2010 tarihli tutanakta; mağdura ait..... plaka sayılı Kanuni marka motosikletin yol kenarında park hâlinde olduğu, ön kısmındaki plastik rüzgârlığın korumalığının orta yerinden kırıldığı ve kırık parçasının yerde olduğunun bildirildiği,
Sanık ... hakkında düzenlenen 09.09.2010 tarihli geçici adli muayene raporunda; sol orbite laterinde ödem, sol ekstremite biseps distelinde 4 cm uzunluğunda exoriasyon bulunduğu ve 2,95 promil alkollü olduğunun tespit edildiği,
Mağdur ... hakkında 09.09.2010 tarihli geçici adli muayene raporunda; sol şakak bölgesinde yaklaşık 5-6 cm uzunluğunda ekimoz, burun orifislerinde kanama, sağ mamiller bölge altında hassasiyet bulunduğu, ciltte herhangi bir lezyonun olmadığının belirtildiği,
Dosyadaki fotoğraflardan; mağdura ait ipli gözlüğün sol camının çerçevesi ile birlikte kırık olduğunun görüldüğü,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ... kollukta; 09.09.2010 tarihinde saat 20.30 sıralarında kendisine ait 17 HV ... plaka sayılı motosikleti ile evine giderken Fatih Mahallesi, Sarıtaş Sokak"a geldiğinde mahalleden isimlerini bildiği sanık ... ve tanık ....."ın markasını ve plakasını hatırlayamadığı bir aracın içerisinde yolu kapatacak şekilde durduklarını, arkada biriken araçların selektör yaparak yol istediklerini, yol vermesini istediği sanığın “Sen kim oluyorsun da benden yol istiyorsun? Sen beni tanı mıyor musun? Ben adamın anasını avradını ne yaparım?" diyerek kendisine hakaret ettiğini, saldırdığını, bu esnada kendisini koruduğunu, ancak sanığın ittirmesi üzerine motosikletinin üzerine düştüğünü, direksiyonun üzerindeki plastik rüzgârlık koruma camının ve sanığın kendisini darbetmesi nedeni ile gözünde bulunan gözlüğün camının kırıldığını, savcılıkta farklı olarak; sanığın kendisini yumrukladığını, motosikletin üzerinden düşürdüğünü, bu nedenle kafasını yere çarptığını, motosikletinin plâstik koruması ile boynunda asılı olan yakın gözlüğünün çerçevesinin ve bir camının kırıldığını, mahkemede ise; boynunda görünür vaziyette ve asılı olan gözlüğünün sanığın darbeleri sonucunda kırıldığını, yine sanığın saldırısı sırasında yere düşerken daha önce üstünden indiği motosikletin de devrildiğini rüzgârlığının kırıldığını, motosikletinin yan ayağı üzerinde durması nedeni ile sanığın kendisine saldırdığı anda motora çarpması ile yere düşeceğinin belli olduğunu,
Tanık ... kollukta; olay günü sanık ile birlikte alkol aldıklarını, sanık ..."un sürücülüğünü yaptığı, plakasını bilmediği bir araçla kendisini evine bıraktığını, ardından evinin önünden ayrıldığını, bağırışma seslerinin gelmesi üzerine dışarı çıktığında sanık ile ismen tanıdığı mağdur ..."in tartıştıklarını gördüğünü, şahısların birbirlerine bağırdıktan sonra yere düştüklerini, onları ayırdığını, sanık ..."un sol kolundan yaralandığını, savcılıkta; çok alkollü olduğunu, mağdur ile sanığın motosikletin üzerine devrilip devrilmediklerini görmediğini, mahkemede ise; sanık ile mağdur arasında itiş kakış olduğunu ve bu sırada motosikletin yere düştüğünü,
Tanık ... savcılıkta; olay günü mağduru motosikleti ile yolun sağ tarafına yanaşmış olarak gördüğünü, selam verip geçtiğini, kavgaya benzer sesleri duyunca arkasına döndüğünü, sanık ile mağduru kavga ederken gördüğünü, mağdura "Amca sen ona uyma" dediğini ve yoluna devam ettiğini, mahkemede; olay yerinden yürüyerek geçtiği sırada bir aracın yolu tıkamış olduğunu gördüğünü, aracın kime ait olduğunu bilmediğini, geçtiği sırada mağdura "Sen gençlere uyma" dediğini, ancak aralarında geçen olayı görmediğini,
Tanık ... aşamalarda; olay günü evinde istirahat ederken tartışma seslerini duyup kapıya çıktığında sanık ..."un mağdur ..."i motosikletinin üzerine yatırıp yumrukladığını, sinkaflı sözlerle hakaret ettiğini, sanığın ağır derecede alkollü olduğunun anlaşıldığını, sanık ..."a müdahale ederek kavgayı ayırmaya çalıştığını, sanığın aracının yolu kapatmış şekilde park hâlinde olduğunu, motosikletin de kaldırımın yanı başında yerde yatar vaziyette bulunduğunu,
Tanık ... savcılıkta; evden çıktığında tarafları kavga ederken gördüğünü, motosikletin otomobilin dört-beş metre uzağında olduğunu, mahkemede ise; sanığın babasının amcası olduğunu, kavga esnasında sanığı, mağdurun üzerinde gördüğünü, sanığı tutup kavgayı ayırdığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; olay günü saat 20.30 sıralarında Gençlik Parkından gelirken Sarıtaş Sokakta trafiğin kilitlendiğini, araçların arasından geçerken tanımadığı altmış-yetmiş yaşlarında bir şahsın plakasını ve modelini hatırlayamadığı bir motosikletin üzerinde trafik açılsın diye bağırıp çağırdığını, aynı zamanda motosikleti ileri geri hareket ettirirken ayağına çarptığını ve kendisini araçların arasına sıkıştırdığını, "Ne yapıyorsun dayı?" dediğinde, şahsın "Çekil aradan." diyerek cevap verdiğini, "Ayağıma çarptın insan özür diler." deyince de motosikletten inerek "Sen ne diyorsun?" şeklinde sözler sarf ettiğini, kendisine vurmaya çalışması üzerine elini tuttuğunu, diğer elini kaldırınca onu da tuttuğunu, kendisine vurmasın diye ittirdiği mağdurun motosikletin üzerine düşüp direksiyon plastik muhafazasını kırdığını, mağdurun kırık parça ile yüzüne vurup bıçakla kolunu yaraladığını, savcılıkta farklı olarak; olay günü alkollü olduğunu, evine giderken motosikleti ile yanından geçen mağdurun ayağına çarptığını, tartışma sırasında birlikte motosikletin üzerine düştüklerini, motosikletin direksiyon plastik muhafazasının kırıldığını, alkollü olduğu için kusurlu olabileceğini, şikâyetinden vazgeçtiğini, mahkemede ise; önceki ifadelerini tekrar ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir şekilde çözüme ulaştırılabilmesi için ayrı ayrı değerlendirilmelerinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı kasten işlenebilen mala zarar verme suçu açısından; sanığın eylemini doğrudan kastla mı, olası kastla mı, yoksa bilinçli taksirle mi gerçekleştirdiğinin ve buna bağlı olarak mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı;
TCK’nın “Mala Zarar Verme” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;
“Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde mala zarar verme suçunun basit şekli düzenlenmiş, 152. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında da on bent hâlinde suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Anılan madde gerekçesinde de; "Suçun konusu, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz maldır. Suç, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketlerden kirletme, örneğin; başkasına ait binanın duvarına yazı yazmak, afiş veya ilan yapıştırmak, resim yapmak suretiyle gerçekleştirilebilir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Mala zarar verme suçuyla korunan hukuki yarar, mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet kavramına, malın bütünleyici parçaları, eklentileri ve doğal ürünleri de dahildir. Mülkiyetin korunmasında amaç, sadece malın fiziksel olarak zarar görmesi olmayıp malın değerinin de korunmasıdır. Bu nedenle, malın özgülendiği amaca uygun kullanılabilmesini, önemsiz sayılmayacak derecede azaltan bir zararın varlığı yeterli olup malın maddi zarar görmüş olmasına gerek yoktur.
Kanuni düzenleme göz önüne alındığında, mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşması için failin belirli bir amaç ya da saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.
Görüldüğü gibi mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala, TCK’nın 151/1. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir. Seçimlik hareketler maddede; “kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılamaz hâle getirmek veya kirletmek” şeklinde belirtilmiştir.
Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğünde yıkmak fiili, "kurulu bir şeyi parçalayarak dağıtmak, bozmak, tahrip etmek."; bozmak fiili ise "bir şeyi kendisinden beklenilen işi yapamayacak duruma getirmek." şeklinde tanımlanmıştır. Yıkmak fiili yalnızca taşınmazlar için söz konusu olabilir. Kanununda yıkmanın, kısmen veya tamamen olması arasında fark öngörülmediğinden, binanın bir duvarının yıkılması örneğinde olduğu gibi suçun oluşumu için taşınmazın belli bir kısmına zarar verilmesi yeterlidir. Bozmak ise malın kullanım amacına uygun tasarrufunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıran ya da güçleştiren bir müdahale olup, süreklilik taşıması gerekli değildir. Geçici olarak malın kullanılamaması da mala zarar verme suçunu oluşturur. Aracın motor aksamının sökülerek, çalışamaz duruma getirilmesi hâli bu fiile örnek olarak gösterilebilir. Yıkmak ve bozmak fiileri, aynı zamanda tahrip etmek fiilini de kapsar. Kullanılamaz hâle getirme eyleminde, malın fiziki varlığı ortadan kaldırılmaksızın, amacına uygun olarak maldan yararlanma imkanının bulunmaması ve bu şekilde değerinin azalması hâli söz konusudur. Yok etmek ise malın fiziki varlığının tamamen ortadan kaldırılarak, tüketilmesi anlamına gelmektedir. Televizyonun yakılması bu fiile örnek gösterilebilir. Kirletmek fiili de, taşınır veya taşınmaz malın, önceki hâle getirilmesi için önemsiz olmayan bir çabayı gerektiren, malın değerinde veya görünümünde azalma veya değişikliklere yol açan, madde kapsamında yer alan diğer eylemler dışındaki durumları kapsar. Mağdurun evinin duvarına yazı yazmak, aracını çizmek gibi örneklerin verilebileceği kirletmek fiili, kirli duruma getirmek, pisletmek olarak tanımlanabilir. Bu seçimlik hareketle işlenen mala zarar verme suçunda, zarar doğuran neticenin sonradan temizlenmek suretiyle ortadan kaldırılması önem taşımaz. Ancak kirletmenin belli bir ağırlığa ulaşmış olması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler, kanunda tahdidi şekilde belirtilmiş olmakla birlikte, zarara neden olan neticeyi meydana getirmeye elverişli fiil, aynı zamanda Kanun"da belirtilen seçimlik hareketlerden en azından birini zorunlu olarak kapsayacağından, suçun oluşumu için zarar verici sonucun gerçekleşmesini yeterli saymak gerekir.
5237 sayılı TCK"nın "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenerek maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, 2. fıkrasında ise öğreti ve uygulamada “dolaylı kast” “belirli olmayan kast”, “gayrimuayyen kast”, “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın, işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.
5237 sayılı TCK"nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanarak, başkaca ayırıcı bir unsuruna yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun"un 22. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü, madde gerekçesinde; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlar da açık bir isteme olamasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilecektir.
Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.
Bu konuda öğretide; "Olası kastta tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi, böyle bir tehlikenin gerçekleşebileceğinin ciddiye alınması ve sebep olunan neticenin gerçekleşmesinin kabullenilmesi gerektir. Fail bakımından amaç o kadar önemlidir ki, bu amaca ulaşmak için muhtemel neticelerin gerçekleşmesi göze alınmaktadır. Ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerin yanı sıra hareketinin zorunlu neticesi ya da kaçınılmaz neticesi olarak öngördüğü ve iradi olarak kabul ettiği her şey bunları istemese dahi doğrudan kastın kapsamındadır." (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 162-164-165.), "Failin hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngördüğü halde, bu hareketi yapmaktan kaçınmaması ve olursa olsun demesi halinde olası kast söz konusu olur. Ancak failin gerçekleştirmek istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunan neticeleri öngördüğü hallerde kastı bu neticeler bakımından da doğrudan kasttır. Örneğin sigorta parasını almak için bir uçağı düşürüp havaya uçuran kimse mürettebatın ölmesini arzu etmese dahi göze alır. Zorunlu yan neticeler bakımından da kastı doğrudan kasttır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.197.) "Failin öngördüğü ve istediği neticeyi gerçekleştirmek için işlediği fiile bağlı olarak ortaya çıkan ikincil neticeler, failin fiiline zorunluluk bağı ile bağlı ise bu halde failin ikincil neticelere yönelik kastının da doğrudan kast olduğu kabul edilir." (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 244.) "Failin gerçekleştirmeyi istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunan neticeleri öngördüğü hallerde kastı bu neticeler bakımından da doğrudan kasttır. Vitrinin arkasındaki tezgahtarı vurmak isteyenin vitrin camını kırmak zorunda oluşu ya da hasmını öldürmek için yolcu otobüsüne bomba koyan failin eylemden diğer yolcuların da zarar göreceğini bilmesi gibi...” (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.299.), "Neticenin zorunlu ya da muhakkak olması ile kastedilen, fiile bağlı neticenin meydana gelme ihtimalinin yüzde yüz olması değildir. Küçük ihtimal kaymaları zorunluluğu etkilemez, doğrudan kast söz konusudur." (Hakan Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında Ceza hukukunda Kast, Savaş Yayınevi, Ankara 2010, s.87-89.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Somut olayda sanığın itiraz kapsamında olmayan yaralama eylemi gözetildiğinde farklı neviden fikri içtima kurallarına da değinmekte fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı Kanun"un 44. maddesinde;
“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Fikri içtimada fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanunu"nda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK"nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu bağlamda "aynı suç" ile "farklı suç" kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanunu"nda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, trafiği engelleyecek şekilde aracını sokak ortasına park ettiği, mağdur ..."in de evine gitmek üzere sevk ve idaresindeki motosikleti ile girdiği sokakta sanığın aracını görüp bir süre yolu açmasını beklediği, mağdurun araçta arkadaşı tanık ..... ile sohbet eden sanığa seslenip yolu açmasını istemesi üzerine sanığın tehdit ve hakarette bulunup saldırıya geçerek mağdura yumrukla vurmaya başladığı, bu sırada mağdurun boynunda asılı gözlüğü kırdığı, motosikletin üzerine düşmesine rağmen mağduru yumruklamaya devam eden sanığın motosikletin rüzgârlık muhafazasının kırılmasına neden olduğu olayda; mağdurun gözlüğünün gözünde mi yoksa boynunda mı asılı olduğu konusunda aşamalarda değişen tereddütlü beyanları bulunmakla birlikte savcılıktaki ve mahkemedeki ifadeleri gözetildiğinde sürüş sırasında kullanılması mümkün olmayan yakın gözlüğünün boynunda asılı olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, sanığın mağduru kasten yaralama amacıyla hareket ederek darbetmeye başladıktan sonra önce gözlüğünün kırılmasına sebep olduğunun, ardından mağdurun, sanığın kendisini motosikletinin üzerine yatırıp yumrukladığına yönelik beyanının tanık Ali tarafından da doğrulanması karşısında yere düşen motosikletin üzerindeki mağduru darbetmeye devam ettiğinin, bu sırada binen yük ile motosikletin rüzgârlık camının kırıldığının, sanığın eylemlerinin sonucunu kabul etmek suretiyle gerçekleştirdiği birden çok hareketle mala zarar verme suçunu olası kastla işlediğinin, eyleminin çokluğu nedeni ile kasten yaralama ve mala zarar verme suçları arasında fikri içtimadan söz edilmeyeceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Mala zarar verme suçunu yasal unsurunun oluştuğuna ve yasal unsurunun oluştuğunun kabulü halinde ise TCK"nın 44. maddede düzenlenen başka nev"iden fikri içtima hükümlerinin dikkate alınmamasına ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
TCK"nın 151. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçu başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesi ile oluşur. Bu suçla korunan hukuki değer mülkiyet hakkıdır.
Mala zarar verme suçunda; özel olarak belirtilmiş bir saik veya amaç suç tipi içinde unsur olarak gösterilmemiştir. Bu nedenle suçun manevi unsurunun gerçekleşmesi yönünden genel kast yeterlidir. Fail başkasının malına, yasal hakkı olmadıgı halde zarar vermiş ve özgür iradesi ile bu suçu işlemişse, zarar verme suçunun manevi unsurunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla bu suçta özel kast aranmadığından suçun olası kastla işlenebileceği konusunda duraksama yoktur. Ancak bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Ceza Genel Kurulunun 2017/1-904, 2018/10 sayılı kararında belirtildiği üzere; TCK"nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi," şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Olası kast failin, somut olayda gerçekleşmesini amaçlamadığı, ancak fiilin icrası sırasında muhtemel görmesine rağmen kabullendiği neticelerden dolayı sorumluluğunu ifade eder. Fail bu halde haksız neticeyi öngörmekte ancak bu haksız neticeye kayıtsız kalarak fiili işlemektedir. Olası kast"da failin neticeyi istemediği söylenememektedir. Bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngörmekle birlikte meydana gelen sonucu istediği söylenememektedir.
Diğer yandan farklı nev"iden fikri içtima konusunda kısaca açıklama yapmak gerekirse farklı nev"iden fikri içtima TCK"nın 44. maddesinde; " İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükmüm uygulanabilmesi için öncelikle eylemin tek olması ve aynı eylemle birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/1-1569, 2013/575 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan "bir fiil" ibaresi ve aynı kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır.
Somut olay değerlendirildiğinde; sanık ..."in arkadaşı olan ....."ın evinin önündeki yolda durup arkadaşı ile konuşurken trafik seyrini engellediği, yoldan motorsikleti ile geçmekte olan mağdur ..."ın trafik seyrinin engellenmesi nedeniyle geçemeyince, sanığa seslenip yolu açmasını istediği, buna sinirlenen sanığın araçtan inerek mağdura hakaret ve tehdit içerikli sözler sarf ettiği, mağdurunda motorsikletin ayaklığını açarak park edip aşağı indiği, tartışmanın büyümesi üzerine sanığın yumruk sallamaya başladığı yumruğın mağdura isabet etmesi üzerine mağdurun yanında bulunan motorsikletin üzerine doğru düşdüğü motorsikletin devrilip rüzgarlığının kırıldığı ve yine düşme sırasında mağdurun boynunda asılı bulunan gözlüğünün de kırıldığı eylemin bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle kavga sırasında mağdur motorsiklet üzerinde olmadığı gibi motorsikletin ayaklığını da açarak park etmiş gözlüğü de gözünde takılı olmayıp boynunda asılıdır. Sanığın mağdura yumruk vurmasıyla yuvarlanıp yere düşeceği ve düşme sırasında motorsikletin devrileceği ve yine gözlüğün kırılabileceğini öngörebileceği kabul edilse dahi öngörülen bu neticeyi istediği veya olursa olsun diyerek kabullendiği konusunda dosya içeriğinde yeterli delil yoktur. Sonuç olarak mala zarar verilmesi yönünden eylemin bilinçli taksir kapsamında gerçekleştirildiği kabul edilerek mala zarar verme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığının kabulü yerine eylemin olası kastla işlendiği yönündeki çoğunluk görüşü yerinde değildir.
Ayrıca sanık ... hakkında, kasten yaralama suçundan Çan Asliye Ceza Mahkemesinin 17/01/02012 tarih, 2010/207 - 2012/9 sayılı ilamıyla TCK"nın 86/2. maddesi uyarınca hükmedilen 6 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararı Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 27/01/2015 gün ve 2013/30732 - 2015/1315 sayılı kararıyla onanmasına karar verilmiştir. Çoğunluk görüşünün kabul edilmesi halinde dahi TCK"nın 44. maddesininin uygulanması gerektiği dikkate alınmamıştır. Çünkü sanık birden fazla yumruk sallayarak doğal olarak birden fazla harekette bulunmuş ise de hukuksal anlamdaki fiili tektir. Bir fiil ile hem kasten yaralama suçu hemde mala zarar verme suçunun oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken aksi yöndeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanığın, atılı kasten işlenebilen mala zarar verme suçu açısından, yüksek çoğunluğun somut olayda olası kasıtla mala zarar verme suçunun işlendiği hususundaki görüşüne, eylemin bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle, mala zarar verme suçu yasal unsurları itibariyle oluşmadığından katılmak mümkün değildir.
Olay tarihinde trafikte yol verme meselesi yüzünden araç sürücüsü sanık ve motosiklet sürücüsü müşteki arasında çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, sanığın aracından çıkıp müştekinin üzerine yürüyüp tehdit ve hakaret ettikten sonra yumruklarla yüzüne doğru vurduğu, yüzünden darbe alan müştekinin dengesini kaybederek motosikleti ile birlikte yere düştüğü bu sırada boynunda görünür vaziyette bulunan güneş gözlüğünün ve devrilen motosikletin çamurluğunun kırılarak zarar gördüğü sabittir.
Mala zarar verme suçunda suçun konusu doğrudan malın niteliğine ilişkin olması nedeniyle korunan hukuki yarar mülkiyet hakkıdır. Mala zarar verme kasıtla işlenen bir suçtur. Bu itibarla şartları oluştuğunda olası kastla işlenmesi mümkündür. Bu eylemin taksirle işlenmesi mümkündür ancak suç teşkil etmesi için kanunda suç olduğunun açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Çünkü taksirli suç istisnai bir kusurluluk şekli olup, her taksirli hareketi suç olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu itibarla kanunda açıkça belirtilmediği için taksirle mala zarar verme suçu oluşmamaktadır. Yeri gelmişken, asıl kusurluluk fiil ve neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirme şeklinde tanımlanan kastı ifade ettiğinden, bir suçun kasıtlı hali kanunda açıkça yazılmış ise taksirli halinin de mevcut olduğunu söylemek gerekir.
Esas itibariyle kanun koyucu ve toplum tarafından kınanabilirliği ve haksızlığı ifade eden kusur durumunun failin dış dünyaya yansıyan söz, tavır ve bir takım davranışlarla ortaya çıkarılabileceği, en hafiften ağıra doğru gidildiğinde kusurun basit taksir, bilinçli taksir, olası kast ve doğrudan kast olarak adlandırılması ve sıralanması mümkündür. Kusurun belirlenmesinde fiil ve neticenin bilinmesi, istenmesi ve öngörülebilir olup olmadığı hususları esas teşkil etmektedir.
Sanığın kastının trafikte kızıp sinirlendiği müştekiye bedenen acı ve sıkıntı vermek olup bu amacını gerçekleştirmek için müştekiye tehdit ve hakarette bulunduğu, ardından yumruklarla müştekiye vurduğu, bu esnada dengesini kaybedip yere düşen müştekinin boynunda görünür vaziyette bulunan güneş gözlüğünün ve devrilen motosikletin çamurluğunun kırıldığı, sanığın müştekinin eşyalarına karşı doğrudan bir yıkma, bozma, tahrip etme, yok etme veya kirletme gibi bir eyleminin ve kastının bulunmadığı, sanığın ani gelişen olayda fiil ve neticeyi bilerek ve isteyerek müştekinin güneş gözlüğünü ve motosikletin çamurluğunu kırdığına dair bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Olayın hukuki bir çerçeveye oturtulması açısından eylemin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Sanığın yaşı, akıl ve algı düzeyi, eğitim ve sosyal durumu itibariyle olayın başlangıcı, gelişimi ve sonuçlanması nazara alındığında, sanığın kavga esnasında büyük bir ihtimalle gerçekleşebilecek olan üzerindeki veya bindiği araçta veya yakınındaki eşyalarında zarar görebileceğini tahmin edebileceği veya öngörebileceği, bu halde öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle fail tarafından öngörülmemesi olarak ifade edilen basit taksirin kapsamı dışında olduğu söylenebilir.
Bu şekilde eylemin öngörülebilir olduğunu kabul ettikten sonra, öngörülebilirliğin olası kasta mı yoksa bilinçli taksire mi yönelik olduğunu belirlemek gerekmektedir. Temel olarak her iki durumda da failin istenmeyen neticeyi öngördüğünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Sanığın ika ettiği eylemiyle mağdurun boynunda asılı gözlüğün ve ayaktaki motosikletin zarar görme ihtimalinin zarar görmemesinden daha az olduğu, bu haliyle sanığın asıl neticenin yanında başka bir neticeninde ortaya çıkmasını göze aldığı, kayıtsız kalıp kabullendiği başka bir deyişle neticeyi dolaylı olarak istediğini gösteren, olursa olsun kastıyla hareket ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, aksi durumda her öngörülen neticenin aynı zamanda doğrudan veya dolaylı olarak istendiği sonucuna ulaşılabileceği, örnek vermek gerekirse kavga esnasında kavga eden mağdurlardan birinin darbenin niteliği ve etkisiyle elbiselerinin yırtılması yada kan veya tozla kirlenmesinin mümkün olduğundan faili ortaya çıkan bu sonuçtan da sorumlu tutmak gerekeceği, daha uç bir örnek vermek gerekirse, sokakta çantasını yankesicilik yöntemiyle hırsızlayıp götüren sanığın arkasından yetişip onun gömleğini çekip yırtılmasına sebebiyet veren mağdurun ortaya çıkan bu eşyaya zarar verme eyleminden dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olabileceği, bu itibarla sanığın mala zarar verme eylemini olası kasıtla işlediği görüşünün hukuka aykırı olduğu değerlendirilmelidir. Peki bu durumda eylemi nasıl nitelendirmemiz gerekir? Sanık bilgi, beceri, tecrübe, yeteneği, şansı ve olay anında gelişen diğer etkenlere güven duyup öngördüğü zararlı neticenin gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmiştir. Bu itibarla sanığın bilinçli taksirle hareket ederek müştekinin eşyalarının kırılmasına sebebiyet verdiğinde hukuki zorunluluk bulunmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere, mala zarar verme suçunun kanunen taksirle işlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla atılı mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatindeyim.
Kaldıki, Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için anılan görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi halinde dahi bu seferde TCK"nın 44. maddesinde yazılı fikri içtima gündeme gelecektir. 5237 sayılı TCK"nın suçların içtimai bölümünde TCK 44 maddesinde düzenlenen Fikri içtima “ İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü haizdir. Bu durumda bir fiilin ne anlama geldiği önem kazanmaktadır. Doktrin ve uygulamada istikrar kazanan hukuki teklik ilkesine göre, failin suç yolunda gerçekleştirmiş olduğu hareketler, çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp, fail birden fazla iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, ilgili norm karşısında hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise hukuki anlamda fiil tekliğinden sözedilebileceği şeklinde tanımlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında; yüksek çoğunluk, sanığın ika ettiği mağduru birçok kez yumruklamak şeklinde gerçekleşen tüm doğal hareketleri ayrı ayrı değerlendirip, eylemin kasten yaralama ve olası kastla mala zarar verme suçlarını oluşturduğunu kabul ederek, hukuki teklik ilkesine aykırı hareket etmiş olup, neticesinde TCK 44 maddesinde yazılı farklı neviden fikri içtima kurallarının uygulanıp uygulanmayacağını tartışma dışı bırakarak bu yönüyle de hukuka aykırı davranmıştır.
Açıklanan nedenlerle, eylemin bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı bu itibarla, itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden yüksek çoğunluğun olası kasıtla mala zarar verme suçunun işlendiği hususundaki görüşüne katılmadığımı beyan etmek isterim" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Mala zarar verme suçunun 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı;
Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK"nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK"nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.
Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
5271 sayılı CMK"nın 5560 sayılı Kanun"un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5.Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun"un 8. maddesiyle CMK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz." cümlesi eklenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde kapsamı genişletilmiştir.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır" biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 35. maddesi ile CMK"nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK"nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun"un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında TCK’nın 151. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen mala zarar verme suçundan kamu davasının açılıp, aynı suçtan ceza verilmesine rağmen suç ve karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu daha önce etkin pişmanlık hükümleri kapsamında olduğu için uzlaştırmaya tabi olmayan mala zarar verme suçunun uzlaştırma kapsamına girmesi karşısında, mahkemece CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun"un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin bozma kararına mala zarar verme suçu için uzlaşma önerilmesi hususunda ayrı bir bozma nedeninin eklenmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Sanığa atılı kasten işlenebilen mala zarar verme suçu açısından; sanığın eylemini doğrudan kastla mı, olası kastla mı, yoksa bilinçli taksirle mi gerçekleştirdiğinin ve buna bağlı olarak mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık bakımından YERİNDE OLMADIĞINA, oy çokluğuyla,
b) Mala zarar verme suçunun 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE, oy biriliğiyle
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 27.01.2015 tarihli ve 30732-1315 sayılı mala zarar verme suçuna ilişkin bozma kararına; "02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK"nın 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK"nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanunun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" ibaresinin de bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.