MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davacı ... mirasçıları ........, .........., ......, ........ ve .......... hakkında davanın açılmamış sayılmasına, davacı ... bakımından ise reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ............ vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve hile hukuksal nedenlerine davalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan eşi .......... ile birlikte kat mülkiyeti kurulu 2 nolu meskeni davalılardan satın aldıklarını, davalıların “ tapudaki işlemler halen devam ediyor, gelip imza atmanız lazım” diyerek kandırıp hileye düşürmek suretiyle taşınmazın çıplak mülkiyetini reşit olmayan davalı oğulları üzerine devrini sağladıklarını, bu husustan yeni haberdar olduğunu, akit tarihinde kendisinin de mirasbırakan eşinin de ehliyetsiz olduklarını ileri sürerek, tapu iptal ve tescile karar verilmesini istemiş, yargılama aşamasında ölmüştür.
Davalılar, davacı ve murisi .........."nin iradelerine uygun olarak dava konusu temlikin yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, duruşma gününden haberdar edilmelerine rağmen davayı takip etmeyen davacı ... mirasçıları ........, .........., ......, ........ ve .......... hakkında 6100 sayılı HMK"nun 150. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına, yargılamaya devam eden davacı mirasçısı ......... hakkında ise kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı ..."in yargılamanın devamı sırasında 16.09.2012 tarihinde öldüğü ve geriye mirasçısı olarak kardeşleri ........ ve ......... ile yeğenleri .........., ........, .......... ve ......"un kaldığı, adı geçenlerden .........., ........, .......... ve ......"un yapılan tebligata rağmen duruşmalara gelmedikleri, böylece tüm mirasçıların davaya muvafakatinin sağlanamadığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, yargılama sırasında davacının ölümüyle terekesinin el birliği mülkiyetine tabi olması nedeniyle, davaya tüm mirasçıların katılımı ya da olurlarının sağlanması veyahut davanın tereke temsilcisi huzuruyla yürütülmesi yasal bir zorunluluktur.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince, yargılama sırasında ölen davacı ..."in mirasçılarından .........., ........, .......... ve ......"un yapılan tebligata rağmen duruşmalara gelmedikleri, böylece tüm mirasçıların davaya muvafakatinin sağlanamadığı anlaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca; miras şirketine TMK"nun 640. maddesi uyarınca işlem yapılması, ondan sonra işin esası hakkında hüküm kurulması gerekirken; anılan husus göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Mirasçı ........."in temyiz itirazları anılan nedenle yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.