Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı - kişiyi hürriyetinden yoksun kılma - Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/4594 Esas 2015/10652 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet


İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafii ile mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 11.11.2015 Çarşamba saat 13.30"a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. .... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık .... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 25.11.2015 Çarşamba günü saat 13:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
03.01.2004 doğumlu mağdurenin anne ve babasının sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, mağdureye atanan zorunlu vekilin kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığından,vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 CMUK"nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin soruşturma evresinde alınan beyanında sanığın aracın içerisinde kendisini kucağına oturttuğunu, pantolonunu dizlerine kadar indirdiğini, kendi pantolonunun fermuarını açarak cinsel organını arkadan dokundurduğunu belirtmesi, ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 13.06.2013 tarihli raporunda mağdurede akut fiili livata bulgularının bulunmadığının bildirilmesi ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın yeğeni olan mağdureyi aracına aldıktan sonra bir müddet araçla gezdirmesinin ardından yol kenarında aracını durdurarak mağdureyi kucağına oturtup cinsel organını mağdurenin arka tarafına dokundurduğu anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüste bulunduğuna dair cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi karşısında, kanıtlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilmeden TCK"nın 103/1.maddesi yerine Kanunun 103/2 ve 35. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre sanığın 5237 sayılı Kanunun 109/2. maddesine uyan eylemi sebebiyle, 5237 sayılı TCK"nın 3 ve 61. maddesinde yer alan hükümler dikkate alınmak suretiyle cezanın belirlenip bireyselleştirilmesi gerektiği halde, anılan hükümlere göre sanığın cezasının belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek somut nedenlerin de bulunmadığı gözetilmeden, hakkaniyet, orantılılık ilkesine ve dosya içeriğine aykırı olarak yazılı şekilde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle 5237 sayılı TCK"nın 3/1 ve 61. maddelerine aykırı olarak fazla ceza tayini nedeniyle bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
17.11.2015 tarihinde verilen işbu karar 25.11.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ....hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.