Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, yargılama sırasında ödenen 403.416,15 TL bakımından karar verilmesine yer olmadığına, icra masrafı olarak 2.283,70 TL icra vekâlet ücreti olarak 31.296,94 TL ve 43.855,23 TL faiz olmak üzere toplam 77.435,87 TL"lik kısım bakımından itirazın kaldırılarak takibin devamına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin emekleri veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (TBK"nın 620/1 maddesi). TBK"nın 624. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise ortaklığın kararları bütün ortakların oybirliği ile alınır. Ortaklığa ait mal ve haklar elbirliği ile tüm ortaklara ait olur. TBK"nın 638. maddesi hükmünce ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, üçüncü bir kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olurlar. HGK"nın 2003/12-574 Esas, 2003/564 Karar sayılı kararı ve Dairemizin 11.02.2004 gün ve 7121 Esas ve 2004/647 Karar sayılı ve benzer uyuşmazlıklarda verilen emsal kararlarda değinildiği üzere, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmamaktadır. Takip ve davanın adi ortakların tamamı ya da yönetim ve temsil yetkisini haiz ortak tarafından yapılıp açılması gerekmektedir.
Somut olaya gelince, takip adi ortaklık tarafından başlatılmış, dava da adi ortaklık tarafından açılmıştır. Bununla birlikte, davayı takip eden vekilin vekâletnamesi de adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından ayrı ayrı verilmemiş, adi ortaklık adına düzenlenmiştir. Bu durumda, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından dosya kapsamında taraf teşkilinin sağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle ortaklık vekiline ortakları oluşturan her bir şirket adına düzenlenmiş usulüne uygun vekâletnameyi ibraz etmek ya da adi ortaklığı oluşturan şirketlerin muvafakatlarının sağlanması için uygun ve kesin süre verilip bu şekilde taraf teşkili ve dava şartı noksanlığı tamamlandıktan sonra davalı iş sahibinden dava konusu iş ile ilgili tüm ihale ve işlem dosyasının temin edilip dosya içerisine alınmasından sonra gerekirse mahallinde keşif de yapılarak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davacı yüklenici iş ortaklığının ödenmeyen iş bedeli alacağı konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, bulunacak miktar üzerinden itirazın iptâline karar vermek ve takipten sonra yapılan ödemelerin tarih ve miktarı belirtilerek ödemelerin TBK"nın 100. maddesi hükmünce icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına yönelik karar verilmesinden ibarettir. Taraf teşkili sağlanmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Ayrıca dava itirazın iptâli davası olup talep edildiği halde mahkemece icra inkâr tazminatına yönelik olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de hatalıdır. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacıya, 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davalıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.