Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 21. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 733-188

Özel belgede sahtecilik suçundan sanık ..."un TCK"nın 207/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.12.2011 tarihli ve 458-739 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarih ve 2843-3746 sayı ile;
"...Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip, sanığa önödeme önerisinde bulunularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 22.03.2016 tarih ve 733-188 sayı ile, bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.05.2016 tarihli ve 192910 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 822-1046 sayı ile; 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 21. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 11320-1133 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin özel belgede sahtecilik suçunu mu, yoksa 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’un, bir şekilde ele geçirdiği katılanın nüfus cüzdanını kullanarak katılan adına 0541 324.... numaralı GSM hattını çıkarttırması şeklindeki eylemi nedeniyle katılan ... (Öztürk) Kelleci’nin şikâyeti üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı,
07.06.2011 tarihli tutanak içeriğine göre; sanığın imza yazı örneği vermekten imtina ettiği,
Vodafone Telekominikasyon Anonim Şirketi’nden dosya içerisine getirtilen suça konu GSM hattına ilişkin abonelik sözleşmesi üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı,
Anlaşılmıştır.
Katılan aşamalarda; sanıkla bir dönem arkadaş olduklarını, bu dönemde kaybolduğunu düşündüğü nüfus cüzdanının sanık tarafından alındığını ve sanığın bu kimlik belgesiyle GSM hattı çıkarttığını, olayın bilgisi ve rızası dışında gerçekleştiğini, şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.
Sanık soruşturma evresinde; katılan ile 2008 yılında cezaevinde tanışarak, arkadaş olduklarını, cezaevinden çıktıktan sonra da görüşmeye devam ettiklerini, 2009 yılından itibaren katılana ait nüfus cüzdanının kendisinde durduğunu, bundan da katılanın bilgisinin olduğunu, bu kimlikle Vodafone A.Ş."den GSM hattı almadığını, 0541 324.... numaralı hattın da katılan adına kayıtlı olduğunu, daha sonra da bu hattın katılan tarafından kendisine devredildiğini, suçlamaları kabul etmediğini, abone sözleşmesindeki imzaların kendisine ait olmadığını,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; katılanın nüfus cüzdanını kendi çantasında unuttuğunu, kendisinin de bu nüfus cüzdanı ile telefon şirketine başvurarak GSM hattı aldığını, hatta ilişkin düzenlenen abonelik sözleşmesine katılanın yerine imza attığını, katılanın bu olaylardan bilgisi olmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, özel belgede sahtecilik ve 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nın “Özel Belgede Sahtecilik” başlığını taşıyan 207. maddesi;
"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Özel belge, kamu görevlisinin görevi nedeniyle düzenledikleri dışında kalan, resmî belgeden sayılmayan, resmî bir işlem nedeniyle düzenlenmiş olmayan, ancak; doğrudan hukuken hüküm, sonuç meydana getiren, bir hakkın doğmasına veya kanıtlanmasına yarayan yazıdır. (Kubilay Taşdemir, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara, 2013, s. 441) Başka bir deyişle, resmî belgenin özelliklerini taşımayan tüm yazılar özel belge olarak nitelendirilebilir.
Resmî ve özel belgede sahtecilik suçları seçimlik hareketli suçlar olup kanun koyucu gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesini, belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesini veya sahte belgenin kullanılmasını suç olarak saymıştır. Suç konuları farklı olmakla birlikte, resmî ve özel belgede sahtecilik suçları unsurları itibarıyla benzer şekilde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte resmî belgede sahtecilik suçu, belgenin düzenlenmesiyle oluşurken, özel belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için belgenin kullanılması da gerekir. Kullanmadan maksat, bu sahte belgenin herhangi bir hukuki ilişkide veya herhangi bir hukuki işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya çalışmaktır.
Belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için, sahteciliğe konu belgenin aldatma yeteneğinin de bulunması gerekir.
TCK"nın 207. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başkaları tarafından sahte olarak düzenlenmiş olan bir özel belgeyi, sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin de özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan suç tarihinde yürürlükte bulunan, 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun “Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlığını taşıyan 56. maddesinin 2. fıkrası;
"İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" biçimindedir.
Madde metniyle 5809 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir abonelik işlemi sırasında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisine gerçeğe aykırı belge veya bilgi verilmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiş olup söz konusu hükme aykırı davranışın yaptırımı da aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasında düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5809 sayılı Kanun’un "Cezai Hükümler" başlıklı 63. maddesinin 10. fıkrası;
“Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar; üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
Buna göre abonelik kaydı sırasında abone bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilmesi suretiyle gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesinin sağlanması, kişinin bilgi ve rızası dışında abonelik tesis edilmesi durumunda özel belgede sahtecilik ve 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları arasında içtima sorunu ortaya çıkmaktadır.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya "farklı neviden fikri içtima" ya da "görünüşte içtima" kapsamında kalmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima TCK"nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167) Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519).
Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlâli sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74)
Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisinden" söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK"nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun"da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu"nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK"nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, Yankı Telekom Telekominikasyon Elekt. San. Tic. Ltd. Şti. isimli firmaya başvurarak katılanın kendi çantasında unuttuğu nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle katılan adına düzenlenmesini sağladığı 07.04.2010 tarihli abonelik sözleşmesini imzaladığı ve 0541 324.... numaralı GSM hattını çıkarttırdığı olayda, Yerel Mahkemece sanığın eyleminin, TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; suç tarihinden önce 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 63. maddesinin 10. fıkrasındaki “Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar; üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesiyle yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" hükmü karşısında; sanığın eyleminin TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.03.2016 tarihli ve 733-188 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.