MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisi, sigortalının askerlik borçlanmasını ödediği tarihi takip eden aybaşından itibaren ölüm aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 11.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, davacının murisi sigortalının askerlik borçlanmasını ödediği tarihi takip eden aybaşı olan 01.01.2010 tarihinden itibaren ölüm aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden muris sigortalının 01.03.2000 tarihi ile ölüm tarihi olan 16.01.2002 tarihi arasında 1 yıl 10 ay 15 gün 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olduğu, davacının murisin 20 ay 1 günlük askerlik süresini borçlanarak borçlanma bedelini 25.12.2009 tarihinde ödediği ancak davacının ölüm aylığı talebinin murisin 5 yıl primi ödenmiş sigortalılık süresi bulunmadığı gerekçesiyle davalı Kurumca reddedildiği anlaşılmaktadır.
2926 sayılı Yasa"nın 23. maddesi 24.07.2003 tarihli 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa"nın 56. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış aynı yasanın 54. maddesinde 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu"nun ikinci kısım dördüncü bölümünde yer alan maddelerin tamamının yer aldığı bir kısım hükümlerinin 2926 sayılı Yasa"ya tabi sigortalılar hakkında da uygulanacağı bildirilmiştir.
Uyuşmazlık 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinde ölüm aylığına hak kazanma koşulları arasında belirtilen “üç tam yıl” sigortalılık süresini “beş tam yıl” olarak düzenleyen hükmün, hangi tarihte yürürlüğe girdiği ve davacılar yönünden hangi düzenlemenin uygulanması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.
1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun ölüm aylığı şartlarını düzenleyen 41. maddesinde “üç tam yıl” sigortalılık koşulu; 04.10.2000 tarihli 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 26.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 8.8.2001 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra; 24.7.2003 kabul tarihli 4956 sayılı Kanun, 02.08.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anılan Kanunun 21. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentlerinde yazılı olan “üç tam yıl” ibareleri “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş olup, Kanunun yürürlüğüne ilişkin 57. maddesinin (b) bendinde “yasanın diğer hükümlerinin 8.8.2001 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği” açıkça hükme bağlanmıştır. 1479 sayılı Kanunun 41. maddesini değiştiren 21. maddesi 08.08.2001 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek maddeler içinde yer almaktadır.
Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin 24.06.2004 gün ve 2004/18-89 sayılı kararı ile ölüm aylığına hak kazanma şartını 08.08.2001 tarihinden geçerli olmak üzere “beş tam yıl” olarak düzenleyen 4956 sayılı Kanunun yürürlük tarihine ilişkin 57. maddesinin (b) bendinin, 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasının, 4956 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen (a) bendi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığı 23.11.2004 tarihinden başlayarak altı ay sonra 23.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
İptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra Kanun koyucu tarafından son olarak 02.07.2005 tarih ve 5389 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesi ile 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe ilişkin 57. maddesinin (a) bendine “1479 sayılı Kanunun 7. maddesinin, ikinci fıkrası, 19” ibaresinden sonra gelmek üzere “21”, ibaresi eklenmiş ve aynı Kanunun yürürlüğe dair 5. maddesinde, anılan 4. maddenin 02.08.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir.
Hal böyle olunca “beş tam yıl” sigortalılık koşulu yönünden; 4956 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 41. maddesindeki “üç tam yıl” ibareleri “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş ve yürürlüğe ilişkin 57. maddesi ile bu hükmün 08.08.2001 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği ve ayrıca 5389 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 4956 sayılı Kanunun 57. maddesinin (a) bendine “21” ibaresinin eklenmesi ile “beş tam yıl” düzenlemesinin, 5389 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 02.08.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır.
Bu durumda "5 tam yıl " sigortalılık koşulu yönünden 04.10.2000 tarihi ile 02.08.2003 tarihleri arasında bir boşluk olmadığının kabulü gerekir.Yargıtay HGK.’nun 24.12.2008 günlü 2008/21-787 Esas, 2008/786 Karar nolu kararı da bu yöndedir.
Somut olayda muris sigortalının öldüğü 16.01.2002 tarihinde davacı eşe ölüm aylığı bağlanabilmesi için 5 tam yıl primi ödenmiş sigortalılık süresi gerekmekte olup murisin 5 tam yıl primi ödenmiş sigortalılık süresi bulunmadığından ölüm aylığı koşulları 1479 sayılı Yasa’nın 41. maddesi gereğince oluşmadığı gibi aylığın bağlandığı 01.01.2010 tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasa’nın 32. maddesinde de 5 yıl primi ödenmiş süre şartı bulunduğundan davacıya ölüm aylığı bağlanması mümkün değildir.
Öte yandan bir an için murisin ölüm tarihi olan 16.01.2002 tarihinde 3 tam yıl koşulunun yürürlükte bulunduğu kabul edilse dahi 1479 sayılı Yasa’nın 41. maddesinde primi ödenmiş sigortalılık süresinden söz edildiğinden bu tarihten sonra 25.12.2009 tarihinde borçlanmak yoluyla elde edilen sigortalılık süresinin ölüm tarihinde koşulların belirlenmesine ve değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.
Yargıtay HGK.’nun 30.03.2005 günlü 2005/10-138 Esas, 2005/221 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
Mahkeme kararının bu nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğundan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.