MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, ücret alacağı farkı, ikramiye alacağı farkı, yıllık izin ücreti, hizmet ikramiyesi alacağı farkı ile AIP ödemesi fark alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/03/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... ve ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL. duruşma avukatlık parası ile aşağıda yazılı temyiz giderinin davalıya yükletilmesine, 24/03/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı iş yerinde 2004 yılında yapılan değişiklik öncesi uygulanmakta olduğu anlaşılan altı ayda bir enflasyon oranında zam uygulamasının 2004 yılından itibaren kaldırılarak zammın günün koşullarına göre değerlendirilmesi yöntemine geçilmesi sonrasında, yedi yılı aşan bir süre buna sessiz kalıp yeni koşullarla çalışmaya devam eden ve herhangi bir şekilde talepte bulunmayan davacı işçinin, iş akdinin feshini müteakip fiilen gerçekleşen zam oranının altı ayda bir enflasyon oranında hesaplanacak zammın altında kaldığından bahisle, fesih tarihi itibariyle olması gereken ücretin tespitiyle ücret ve diğer işçilik alacakları bakımından fark talep edip edemeyeceği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Konuya ilişkin yasal düzenleme olan İş Kanunu’nun 22. maddesi aynen “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. “ Şeklindedir.
Yukarıya alınan yasal düzenlemeye göre işveren tarafından iş şartlarında işçi aleyhine gerçekleştirilen ve muhatabına iletilen değişikliğin kabul edildiğinin veya edilmediğinin işçi tarafından yazılı olarak işverene geri bildirilmesi hâlinde sorun bulunmamaktadır. Değişiklik kabul edilmişe geçerli kabul edilmemişse de geçersiz olacaktır.
İşçinin sessiz kalmakla birlikte çalışmaya da devam etmesi durumunda ise 22. maddenin “Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz” hükmünden yola çıkarak açıkça ve yazılı kabul olmadığına göre aleyhe değişiklik işçiyi bağlamaz ve geçerli değildir şeklinde düşünülme imkanı bulunmakla birlikte aynı maddenin “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir.” şeklindeki düzenlemesine atıfla, sessiz kalmanın zımni rıza anlamına geleceği ve bu durumda iş şartlarındaki değişikliğin her iki tarafın muvafakatı ile gerçekleştiğinin ve geçerli olacağının savunulması da mümkündür.
Dairemizin 22. maddeye ilişkin ilke kararının “ Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. “ şeklindeki bölümü,
Yine dairemizin19.9.2005 tarih ve 27703 Esas, 30371 Karar sayılı “Uyuşmazlığa konu edilen ve hükme dayanak yapılan Toplu İş Sözleşmesi 01.03.2002-28.02.2005 tarihleri arasında yürürlükte olup, anılan sözleşmenin imzalanmasından ve yürürlüğe girmesinden sonra İş Hukuku mevzuatında değişiklik olmuş ve 20.06.2003 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu 22. maddesinde “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlığı adı altında, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar yada işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme, davacının işyeri değişikliğinin yapıldığı 08.10.2004 tarihinde yürürlüktedir. Davacı, işyeri değişiklik işleminden 4 ay sonra istemde bulunmuştur. Davacı, bu düzenlemeye göre, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olan, işyeri değişikliğine karşı 6 gün içinde itiraz etmemiştir. İşverenin işyeri değişiklik işlemi, geçerli hale gelmiştir. Maddi ve hukuki bu olgulara göre, cezai şart tazminatının reddi yerine, yazılı şekilde kabulü hatalıdır.” Şeklindeki ilâmı,
Keza öğretideki, “İşçinin çalışma koşullarındaki değişiklik önerisine, öneri doğrultusunda çalışmadan veya çalışmaya başlasa da itiraz hakkını kullanacağını belirterek iş görmesi halinde, 6 iş günlük sürede olumlu yazılı yanıt vermemesi onu reddettiği anlamına gelir. Fakat, hiç ses çıkarmadan uzun süre öneri doğrultusunda çalışmak yine çalışma koşullarındaki esaslı değişikliğin geçerli biçimde gerçekleştiği anlamını vermelidir.” (Akyiğit İş Kanunu Şerhi, 999) biçimindeki görüş,
Hep birlikte değerlendirilerek somut olay incelendiğinde;
İşyerindeki ücretlere zam uygulamasının 2004 yılından itibaren farklılaştırılmasından ve bu durumun işçilere duyurulmasından sonra hiç sesini çıkartmadan yedi yılı aşan bir süre çalışıp, iş aktinin feshinden sonra dava açarak geriye dönük olarak fark talebinde bulunulması iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Davaya konu olayda, 4857 Sayılı Yasanın 22/son maddesinde ifade edildiği gibi iş şartlarının karşılıklı anlaşılarak değiştirilmiş olduğunun kabulü daha isabetli ve hakkaniyetli olacaktır.
Bu itibarla; 2004 yılından itibaren ücretlere altı ayda bir zam yapılacak olsaydı ulaşılacak ücret miktarını son ücret kabul ederek, talep edilen tüm işçilik alacakları bakımından fark talep eden davanın reddi gerektiğini düşünmem nedeniyle aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.