BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili asıl ve birleşen davada, müvekkilinin TTK Genel Müdürlüğüne ait işyerinde diğer davalı işçisi olarak çalıştığını, bu çalışmasının 03/08/2014 tarihine kadar devam ettiği her iki davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun Yüksek Mahkeme kararı ile tespit edilmiş olduğunu, bu nedenle en başından beri kurum işçisi olduğunu, çalıştığı dönemde ücretlerinin yapım işleri şartnamesi 35. maddesine ve İş Kanununun 5. maddesine aykırı şekilde emsal ücrete göre ödenmediğini, 35. madde ve İş Kanununa göre emsal işçiden daha az olamayacağının, bu sebeple çalıştığı süre içinde alması gereken kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak dava devam ederken muvazaa iddiasında bulunulamayacağını, diğer davalı ile kamu ihale kanunu uyarınca yapılan yapım işi ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre diğer davalı yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, Genel Müdürlüğünün işveren sıfatının bulunmadığını, kamu kuruluşu olması sebebi ile İş Kanunundan kaynaklı bir sorumluluklarının olmayacaklarını, verilen işin anahtar teslimi olarak verildiğini, diğer davalı ile aralarında muvazaa bulunmadığını savunarak asıl ve birleşen davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... İnşaat A.Ş. vekili; davanın usul ve esastan dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde davalı ... işyerinde Star İnş. A.Ş nin işçisi olarak 03/04/2008-03/08/2014 tarihleri arasında çalıştığı, iş akdinin 03/08/2014 tarihinde feshedildiği, davalı ... ile Star A.Ş arasındaki sözleşmenin/ilişkinin muvazaalı olduğunun kesinleşmiş Yargıtay ilamları ile tespit edildiği, dosya kapsamına yansıyan bilgi ve belge durumuna göre; bu hususta ispat külfeti kendilerinde olan davalı tarafça davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğinin iddia ve ispat da edilemediği, buna göre davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve önelsiz olarak feshedilmiş olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına davacı ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... Müdürlüğünün ve davacının istinaf başvurusunun faiz başlangıcı ve tespit hükmü yönünden kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararının HMK 353/1-b 2 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalı ... Müdürlüğünün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve buna bağlı olarak muvazaa iddiasının yerinde olup olmadığıdır.
Mahkemece Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/39401 esas, 2015/23937 karar sayılı ilamı ile yine 30 civarında açılan işe iade davasından sadır olan muvazaa tespiti kararlarına istinad edilerek davalılar arasındaki muvazaa olduğu tespiti yapılmış ise de; Dairemiz uygulamalarına göre muvazaa denetiminin her ihale konusu hizmet alım sözleşmesi için ayrı ayrı değerlendirilip, dosyadaki diğer tüm delilerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiğinden Mahkemece yapılan bu tespit isabetli bulunmamıştır. Ayrıca emsal bir kararın davanın kabulüne dayanak yapılabilmesi için “aynı ihale kapsamındaki iş ve döneme ilişkin olması”nın yanında, bu saptamanın davacının çalıştırıldığı pozisyondan değil, “hizmet alım işinin niteliği”nden kaynaklanıyor olması gibi kriterlerin de ortaya konulması gereklidir ki yaptığımız bu tespit bağlamında bahse konu kriterler ortaya konulmadan sadece emsal olduğu belirtilmekle yetinilen Derece Mahkemesi kararlarının bu yönüyle temyiz denetimine elverişli olmadığı da açıktır.
Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin bozma kararlarında, davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle davacının yaptığı işin mahiyeti, davalı ... Müdürlüğünün aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşme konusu işin davalı idarenin işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olup olmadığı, asıl işin bir bölümü ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bunun üzerine, Mahkemelerce davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış, Bu kararların temyizi üzerine de varılan sonuçlar isabetli bulunmadığından tekrar bozulmasına karar verilmiştir.
Bu bozma ilamlarında davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonucun doğru olduğuna işaret edilmiş ve bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken, diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesinin çelişki oluşturduğu açıklanmış ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olmasının da davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek somut uyuşmazlıktaki asıl önemli olan kriterin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin belirlenmesi olduğu açıklanarak Mahkemelerce bu yönden yapılan araştırmaların yetersiz olduğu açıklanarak yapılacak işin, gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi için bu kararlar bozulmuştur (Dairemizin 2020/3298 E., 2020/3302 E., 2020/5825 E., 2020/5824 E. ve 2020/5800 E. sayılı bozma ilamları).
Yukarıda işaret edilen emsal kararlar ile açıklanan Dairemiz uygulaması kapsamında, davacının talep konusu edilen 03.04.2008-14.02.2011, 25.02.2011-30.04.2011 ve 16.05.2011-03.08.2014 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi gereklidir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle, Dairemiz uygulaması gözetilmeksizin eksik araştırmayla ve denetime açık olmayan bir gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.