MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 14. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İstanbul 21. İş Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 28.09.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 15.03.1995 tarihinden itibaren davalı ... nezdinde kapıcı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitini istemiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; diğer davalıya ait 5510 sayılı Kanun kapsamına alınmış işyeri tescil kaydının bulunmadığı, çalışmanın geçtiği iddia edilen dönemde Kurum tarafından teftiş, tahkikat ya da durum tespiti yapılmadığını, davacının hizmet döküm cetvelinin tetkikinde talep konusu dönem itibariyle hiçbir sigortalı çalışmasının mevcut olmadığı, dava konusunun niteliği gereği araştırmanın titizlikle yürütülmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... Apartmanı Yöneticisi (Lütfü Akçay) 21.12.2012 tarihli cevap dilekçesinde; davalı apartmanın seçilmiş bir yönetiminin bulunmadığını, davanın öncelikle taraf sıfatı yokluğundan reddinin gerektiğini, davacının kapıcısı olduğunu iddia ettiği binanın tamamının müvekkiline ait olduğunu, binanın toplamda 3 daireden oluşup dairelerde kiracıların ikamet ettiğini, müvekkili tarafından bina için hiçbir zaman hizmetli alınmadığını, davacının ikamet ettiği yerin 04.09.2011 tarihinde sözlü olarak davacı ve eşine kiraladığını, davacının eşinin 30.08.2012 tarihinde apartmanı tahliye edeceğini bildirmesine rağmen tahliye tarihinde daireyi boşaltılmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından yasal işlem başlatıldığını, davacının söz konusu apartmanda fuzuli işgalci durumunda olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. İstanbul 14. İş Mahkemesinin 28.10.2014 tarihli ve 2012/179 E., 2014/580 K. sayılı kararı ile; tahliye talepli başlatılan icra takibi sonucunda açılan itirazın iptali davasında İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesince itirazın iptali ile taşınmazın tahliyesine karar verildiği dolayısıyla davacının çalıştığını iddia ettiği apartmanda kiracı olarak ikamet ettiği sonucuna varıldığı, yine davalı ... yönetiminin işyeri tescil kaydının bulunmadığı, işyeri olarak görünmeyen bir yerde fiili çalışmanın söz konusu olamayacağı, iddianın Kurum kayıtları ile ispatlanamadığı, davacı tanığı Ayşe’nin tespit edilen tarihte on yaşında olduğu, diğer davacı tanığının ise davacı ile çalışmasının bulunmadığı, davacıyı çalışırken gördüğü ancak maaşının kim tarafından verildiğini bilmediğini beyan ettiği, ayrıca tanık Ayşe’nin davacının apartmanda temizliğe gittiğini ve çocuk baktığını bildirdiği, davalı tanığı Necmiye’nin apartmanda temizlik ve çöp toplama işini herkesin kendisinin yaptığını kapıcının çalışmadığını beyan ettiği, apartmanın 3 kat ve 3 daireden oluştuğu, kapıcı olmadan da apartmanda ikamet edilebileceği, dolayısıyla İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/20112 E., İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/401 E. sayılı dosyaları, ... kayıtları ve tanık anlatımlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacının tespitini istediği dönemde davalı işyerinde çalıştığı olgusunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. İstanbul 14. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.05.2015 tarihli ve 2015/2710 E., 2015/9850 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda; davalı işyerinin kanun kapsamında olmadığı, ihtilaflı dönemde davacı adına gerek davalı işyerinden gerekse de dava dışı işyerlerinden çalışmanın bildirilmediği, davalı apartmanın 3 katlı, bahçeli ve doğalgazlı olduğu, her katta 1 dairenin bulunduğu, davacı tanıklarının, dava konusu dönemde davacının çalıştığını belirtmelerine rağmen, davalı tanığının davacının çalışmadığını, kiracı olarak oturduğunu beyan ettiği, buna rağmen resen tanık araştırılarak dinlenilmediği ve tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmediği, davalı apartmanın maliki Lütfi Akçay’ın davacının eşi aleyhine tahliye talebi ile takip başlattığı, İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/20112 E. Sayılı dosyası üzerinde görüne takibe davacının eşinin süresinde itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğu, bunun üzerine Nurettin Akçay’ın davacının eşi aleyhine itirazın iptali davası açtığı, İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/401 Esas sayılı dosyası üzerinde görülen davada “14.03.2013 tarihinde davanın kabulüne, davalının İstanbul 37. İcra Dairesinin 2012/20112 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, davalının taşınmazdan tahliyesine, mecurun boş olarak davacı tarafa teslimine” karar verildiği, iş bu kararın temyiz edilmesizin kesinleştiği, 06.05.2013 tarihinde de tahliye işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Yapılacak iş, davalı apartmanın ve bahçesinin büyüklüğü, durumu, oturan kişilerin kimler olduğunu araştırmak, buna göre kapıcı çalıştırılması gereken yerlerden olup olmadığını tespit etmek, kapıcı çalıştırılması gereken yerlerden ise davalı apartmanın kapıcılık hizmetlerinin kim tarafından ne şekilde yerine getirildiğini araştırmak, bordro verilmediğini göz önünde tutarak zabıta ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, çalışmanın varlığının tespiti halinde davalı apartmanın büyüklüğüne ve durumuna göre çalışmanın tam zamanlı mı (ful time) yoksa kısmi zamanlı mı (part time) olması gerektiğini ve buna bağlı olarak çalışma süresini belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. İstanbul 21. İş Mahkemesinin 15.12.2015 tarihli ve 2015/427 E., 2015/644 K. sayılı kararı ile; önceki kararda bildirilen gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ve ... kayıtları, diğer resmî kurumlardan gelen yazı cevapları, İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2012/20112 sayılı dosyası, İstanbul 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/401 Esas sayılı dava dosyası ile mevcut tüm delil durumu dikkate alınarak tanık anlatımlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; davacının tespitini istediği dönemde davalı işyerinde çalıştığı olgusunu ispatlayamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kapıcılık görevi nedeniyle hizmet tespiti talepli açılan eldeki davada çalışmanın varlığı, niteliği, süresi ve çalışmanın varlığı hâlinde kısmi ya da tam zamanlı mı olduğu noktasında mahkemece kurulan hükmün eksik incelemeye dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN
13. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; bozma sonrasında mahkemece Emniyet Müdürlüğüne yazılan 15.07.2015 tarihli müzekkerede dava konusu apartmana komşu işyerinde çalışan işyeri çalışanları ve sahipleri ile komşu apartman çalışanlarının isim ve adreslerinin araştırılması istenmiş olup, Emniyet Müdürlüğünün 12.08.2015 tarihli cevabi yazısında dava konusu adrese komşu mimarlık bürosu ile oto yıkama işyerlerinden davacının sorulduğunu belirtilen yıllar arasında davacının çalıştığına dair bilgilerinin olmadığı ve şahsı tanımadıklarının tespit edildiğinin bildirildiği anlaşılmakla, yapılan zabıta araştırması sonucuna “..diğer resmî kurumlardan gelen yazı cevapları..” ifadesi altında kararda yer verilmesi karşısında oluşturulan direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı ya da Özel Dairece mi yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

IV. GEREKÇE
14. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"na eklenen “geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi).
15. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
16. Somut olayda, bozma kararında araştırılması istenen husus hakkında mahkemece araştırma yapılarak Sarıyer İlçe Emniyet Müdürlüğüne 15.07.2015 tarihinde müzekkere yazılmış ve Emniyet Müdürlüğünden gelen yazı cevabına kararda “..diğer resmî kurumlardan gelen yazı cevapları..” ifadesi altında yer verilerek direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.
17. Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni delil ve olgulara dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
18. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
19. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.


V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 03.06.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.