Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/15773 Esas 2022/1077 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : a) Mahkûmiyet; Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/11/2019 tarihli 2019/256 esas ve 2019/546 sayılı kararı
b) İstinaf Başvurusunun Düzeltilerek Esastan Reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 25/06/2020 tarih, 2019/5733 esas ve 2020/1649 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık müdafiinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Tekerrüre esas alınan ilam hüküm fıkrasında gösterilmemiş ise de, sanığın adli sicil kaydında Muğla 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/10/2016 tarih, 2016/236 esas ve 2016/638 karar sayılı mahkumiyetine ilişkin sabıkasının tekerrüre esas alınabileceği, söz konusu mahkumiyete konu suçun ise TCK'nın 151/1. maddesi kapsamında olduğu, 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 155/1. maddesinde tanımı yapılan güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığı anlaşılmış olup, tekerrüre esas alınan bu ilam sebebi ile uyarlama yargılaması yapılması hususunda ihbarda bulunularak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiği gözetilmemiş ise de; bu hususun ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ile 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf isteğinin düzeltilerek esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin CMK'nın 302/1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 08/02/2022 tarihinde Başkan ... ve Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY;
Sanık tüm soruşturma ve kovuşturma süresince istikrarlı olarak mahkumiyete konu olayın oluş ve tespitine ilişkin kolluk görevlileri tarafından tanzim edilen 09/12/2018 tarihli tutanak içeriğini kabul etmemiş olduğu gibi anılan tutanağı da imzadan imtina etmiştir.
Tanık ...'nın tespit edilen olayın oluş şekline ilişkin olarak "...olay günü sanık beni aradı, o esnada yanımda polisler vardı, onlar da telefonu dinlediler. Bana çaktırma sus dediler..." şeklindeki beyanları da belirtilen tutanağın içeriğiyle örtüşmemektedir.
Yukarıdaki tespitlere rağmen Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek esastan reddine karar verilen ilk derece mahkemesi gerekçesinde sanığın suçunun kolluk görevlilerince tanzim edilen "... resmi olay tutanağı, tanık ...'nın beyanları ile sabit olduğu..." şeklindeki gerekçe ile sanığın mahkumiyetine konu fiilin sübut bulduğu kabul edilmiş ise de;
Kanuni düzenleme olmadığı halde mahkemesinin kolluk tutanağıyla bağlı kalarak kurduğu gerekçe hukuki manada gerekçe olma değerini yitirmiştir.
Bu şekilde ispat yükü ters çevrilmiş, masumiyet karinesi zedelenmiştir. Hükmün kabulü hukuki anlamda silahların eşitliği ilkesini ihlal eder niteliktedir.
Zımni olarak kamu görevlilerince düzenlenen tutanakların içeriğinin geçerliliği karinesine dayanıldığı intibaını uyandırır.
Masumiyet karinesi bir kişinin ... bir yargılama sonucu suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmektedir. .
Bu ilkenin sonucu olarak kişinin masumiyeti asıl olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup hiç kimseye suçsuzluğunu ispat külfeti yüklenemez.
Yukarıda belirtilen hukuki gerekçelerle tutanak düzenleyicilerinin dinlenerek belirtilen çelişki ve belirsizliklerin giderilmek sureti ile tespit edilecek yeni deliller de dikkate alınarak maddi gerçeğin tespiti ile sanığın hukuku durumunun tayini gerekirken eksik soruşturma ve kovuşturmayla karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanılarak kararın bozulması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 08/02/2022