MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkemenin 2012/235-2013/250 sayılı ilamına yönelik yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi ile CMK’nın 323. maddesi gereğince önceki hükmün ONAYLANMASINA

Sanık hakkında yapılan yargılanmanın yenilenmesi sonucunda verilen önceki mahkûmiyet kararının onaylanmasına dair hüküm, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Sanığın, yatırım yapmak isteyen mağdura TOKİ’den ihale yoluyla alabileceği arsaların değerleneceğini belirterek para almasına rağmen, herhangi bir yatırım yapmamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK"nın 158/2. maddesinde yer alan nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, suç failinin, ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, unvanı ve lakabını beyan etmesi yanı sıra lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını ve işini yaptırabileceğini belirterek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda ise; mağdurun soruşturma aşamasındaki ifadelerinde, sanığın kendisine TOKİ başkanı ile yardımcılarını tanıdığını belirtmiş olmasına rağmen, yargılama sırasında alınan beyanında, 2010 yılında bir kısım ortak arkadaşlarından, sanığın ... ile birlikte TOKİ başkanı ile yardımcısını tanıdığını, ihaleler yoluyla büyük rant elde ettiklerini duyduğunu söylemek suretiyle çelişkiye düşmesi ve yargılamanın yenilenmesi sırasında verdiği beyanında, bu kez sanığın kendisine TOKİ’de tanıdıkları olduğunu, ancak herhangi bir isim zikretmediğini net bir şekilde ifade etmesi nedeniyle bu beyanına üstünlük tanınması gerektiğinin anlaşılması karşısında yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile sanığın eyleminin 6763 sayılı Kanun"un 31. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma kapsamındaki TCK"nın 157. maddesinde düzenlenen “Basit dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 14.05.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Bütün dosya kapsamı incelendiğinde;
Katılan vekilinin 01.01.2012 tarihli şikayet dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma sonrası düzenlenen 20.03.2012 tarihli iddianamede özetle; şüphelinin müştekiye TOKİ başkanı ve yardımcısını tanığını, TOKİ’nin satışa çıkardığı taşınmazların ihaleleri sırasında kendisine yardımcı olduklarını, bu nedenle ülke çapında satışa çıkarılan taşınmazların kolaylıkla ve daha çabuk satın alınabildiğini söyleyerek haksız menfaat elde ettiği iddiasına yer verildiği, eylemin TCK madde 157 kapsamında tavsif edildiği,
İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesince de 11.04.2012 tarihinde iddianamedeki anlatıma göre eylemin TCK madde 158/2 de düzenlenen kamu görevlileriyle ilişkisi olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin etmek suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği değerlendirmesiyle görevsizlik kararı verildiği,
Dosyanın gönderildiği görevli İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 26.06.2013 gün, E: 2012/235, K: 2013/ 250 sayılı olarak sanık ...’in yüklenen nitelikli dolandırıcılık eylemi sabit kabul edilerek hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara mahkeme başkanının muhalif kaldığı,
Temyiz incelemesi sonucu yerel mahkemenin bu sanığın mahkumiyetine dair kararının Dairemizin 08.06.2016 gün, E: 2015/ 3395, K: 2016/ 6008 sayılı ilamı ile Onandığı,
Sanık yararına itiraz kanun yoluna başvurulması yönündeki müdafii talebinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.09.2016 günlü yazısı ile uygun görülmediğinin bildirildiği,
Sanık müdafii tarafından yargılanmanın yenilenmesine ilişkin talebin yerel mahkemece 07.11.2016 tarihli olarak reddedildiği, bu karara yapılan itirazı inceleyen İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2016 gün, 2016/719 değişik iş sayılı kararı ile itirazın kabul edildiği, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule şayan olduğuna karar verildiği,
Dosyanın gönderildiği yerel mahkemece açılan duruşma ve yapılan yargılama sonucunda 11.04.2017 günlü olarak yargılamanın yenilenmesinin reddi ile CMK’nın 323/1 maddesi uyarınca önceki hükmün onaylanmasına karar verildiği,
Temyiz incelemesi sonrası Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından “...suç failinin ismen söylemese bile kimden söz edildiğini karşı tarafın anlayacağı şekilde makamı, rütbesi, unvanı ve lakabını beyan etmesi yanı sıra lakabını söylediği kamu görevlilerini tanıdığını, hatırının sayıldığını ve işini yaptırabileceğini belirterek mağduru kandırması gerektiği, somut olayda ise; mağdurun soruşturma aşamasındaki ifadelerinde sanığın kendisine TOKİ başkanı ile yardımcılarını tanıdığını belirtmiş olmasına rağmen, yargılama sırasında alınan beyanında 2010 yılında bir kısım ortak arkadaşlarından sanığın ... ile birlikte TOKİ başkanı ile yardımcısını tanıdığını, ihaleler yoluyla büyük rant elde ettiklerini duyduğunu söylemek suretiyle çelişkiye düşmesi ve yargılamanın yenilenmesi sırasında verdiği beyanında bu kez sanığın kendisine TOKİ’de tanıdıkları olduğunu ancak herhangi bir isim zikretmediğini net bir şekilde ifade etmesi nedeniyle bu beyanına üstünlük tanınması gerektiği...” değerlendirmesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği görülmüştür.
Sayın Daire çoğunluğunun mağdurun safahatta beyanının değiştiği sonraki beyanına itibar edilmesi gerektiği kanaatine katılmamaktayım.
Şöyleki;
Müşteki vekili tarafından sunulan şikayet 01.02.2012 tarihli dilekçesinde açıklamalar kısmının 2 nolu bendinde ...’in arkadaşlığı süresince TOKİ başkanı ve yardımcısının arkadaşı olduğunu söylediğinin beyan edildiği,
Katılan ......’nun Cumhuriyet savcısı huzurunda 03.02.2012 tarihinde verdiği ifadesinde sanık ...’in kendisine TOKİ başkanı ve yardımcısının arkadaşı olduğu yönünde beyanın yer aldığı,
İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2012 tarihli oturumunda da soruşturma ifadesi okunduğunda tekrarladığını ve kabul ettiğini ifade ettiği,
Yerel mahkemece 26.06.2013 gün E:2012/235, K:2013/250 sayılı olarak sanık ...’in nitelikli dolandırıcılık eylemi sabit kabul edilerek TCK’nın 158/2 maddesi uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, temyiz aşamasında katılanın 14.01.2015 tarihli olarak şikayetinden vazgeçme dilekçesi ibraz ettiği,
Yargılamanın yenilenmesi için açılan ve 11.04.2017 tarihinde yapılan duruşmada katılanın hazır bulunduğu, şikayetten vazgeçme dilekçesi içeriğini tekrarladığı,
Bu haliyle katılanın birbiriyle çelişen ifadesinin bulunmadığı, sanığın eyleminin TCK’nın 158/2 maddesi kapsamında kaldığı, katılanın sonradan ifadesinde vaki olan/olabilecek soyut değişikliğin ise CMK"nın 311. maddesinde düzenlenen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi şartlarına uymadığı, yasal düzenlemenin bu yönde bir kabule imkan vermediği, yeni olay ve delil de ortaya çıkmadığı, mevcut delilerin zaten Dairemizin 08/06/2016 tarihli yukarıda değinilen onama kararında da değerlendirildiği, yerel mahkemenin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi kararının usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olduğu, tebliğnamedeki görüş gibi onanması gerektiği kanaatindeyim.