MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ :Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve ayrıca sanık ... için yağma
HÜKÜM :Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 12.06.1999 doğumlu olup 15 yaşından küçük olan mağdurun babasının kovuşturma aşamasında sanıklardan şikâyetçi olmadığını söylemesi karşısında, baro tarafından atanan zorunlu vekilin, katılan sıfatını kazanmasının mümkün olmaması sebebiyle hükmü temyiz etmeye hakkı bulunmadığından, temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, 08.09.2014 tarihinde oyçokluğula karar verildi.

Karşı Oy

CMK.nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır. Kaldıki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikâyete tâbi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.
Somut olayımızda, 15 yaşından küçük mağdure ve babası duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmişlerdir. Bu durumda mağdureye velayeten babanın davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkı bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin yasal temsilcilerinin davaya katılma ve temyiz hakları bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak çocuk mağdurelerin yasal temsilcilerinin katılma hakkının bulunmaması veya çıkan kararı temyiz etmemeleri, yasa gereği mağdureye atanan zorunlu vekillerin (CMK 266/3"de düzenlenen sanık haklarına kıyasen) davaya katılma, yasa yollarına başvurma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdure ve yasal temsilcilerinin yanında ve onlardan bağımsız olarak mevcuttur. Yasanın sağlamak istediği koruyuculuk ancak böyle mümkün olur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikâyet haklarının elllerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikâyetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanık müdafilerine tanınan bu hak ve uygulamanın, usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdur vekillerine uygulanması gerekirken bunu mağdur vekillerinden esirgenmenin yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikâyetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun yasal temsilcileri de çeşitli saiklerle çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmektedir. Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, duruşmada cezalandırma talep eden, çıkan kararı da temyiz ederek katılma iradesini ortaya koyan zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine yönelik dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.