MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi tarafından HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... "un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;


-KARAR-

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, kök mirasbırakan ...’un Nizip Sulh Hukuk Mahkemesinin 2001/325 Esas 2001/354 Karar sayılı veraset ilamında tek mirasçısı olarak görünen davalının anılan veraset ilamına dayalı olarak mirasbırakan Hasan’a ait 102 ada 70 parsel, 105 ada 15 ve 18 parsel, 110 ada 22 parsel, 120 ada 7 parsel sayılı taşınmazların intikallerini yaptırdığını, anılan veraset ilamının Gaziantep 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/113E., 2017/557 K. ve 27.11.2017 tarihli kararı iptal edilerek yeniden düzenlendiğini, buna göre mirasbırakan Hasan’ın mirasçıları olarak davalı oğlu Hasan’ın, eşi Besey’in ve kendisinin yer aldığını, anılan kararın Bölge Adliye Mahkemesi denetimden geçerek kesinleştiğini, buna göre dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarını iptali ile Gaziantep 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 20017/113E., ve 2017/557 K. sayılı veraset ilamına göre tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddianın ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi tarafından HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1942 doğumlu kök mirasbırakan ...’un 10.06.1976 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak eşi Besey, kendisinden sonra 1992 de ölen kızı Zeynep’in çocuğu Havva ile davalı oğlu Hasan’ın kaldığı, mirasbırakan Hasan’a ait Nizip Sulh Hukuk Mahkemesinin 2001/325E., 2001/354 K. sayı ve 23.07.2001 tarihli veraset ilamında tek mirasçı olarak davalının yer aldığı, anılan veraset ilamı doğrultusunda kök mirasbırakan Hasan’a ait dava konusu 102 ada 70 parsel, 105 ada 15 ve 18 parsel, 110 ada 22 parsel, 120 ada 7 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına intikallerinin yapıldığı, davacı ... tarafından mirasçılık belgesinin iptali istemiyle açılan davada Gaziantep 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/113E., 2017/557K. ve 27.11.2017 tarihli kararı ile Nizip Sulh Hukuk Mahkemesinin 2001/325 Esas, 2001/354 Karar sayılı veraset ilamının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; davacı tarafından mirasbırakan ... mirasçıları adına tescil isteğiyle, başka bir deyişle terekeye iade istemli olarak eldeki davanın açıldığı, ancak davacı dışında mirasbırakanın dava dışı Besey isimli mirasçısı da olduğu mirasçılık belgesi ile anlaşılmakta olup, tüm mirasçıların davada yer almamaları karşısında terekenin davada temsil edildiğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Hâl böyle olunca, davadaki isteğin terekeye iadeye yönelik olduğu, mirasbırakan ...’un ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tâbi olduğu ve davaya katılmayan mirasçılarının da bulunduğu gözetilerek, davaya katılmayan ortakların olurunun alınması ya da miras şirketine TMK"nin 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının bu yönlere değinen ve yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 sayılı HMK’nın 371/1-ç maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, dosyanın kararı veren Nizip 2. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.