Danıştay 10. Daire 2016/12099 Esas 2020/5204 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/12099
Karar No : 2020/5204

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muğla ili, Bodrum ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... adresinde faaliyet gösteren "..." unvanlı iş yerinin sahibi olan davacı tarafından, işletmenin 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesine aykırı olarak, ibadethane ile arasında yüz metreden az mesafe bulunduğunun tespit edilmesine ilişkin Bodrum Belediye Başkanlığının 01/06/2015 tarihli sıhhi tespit tutanağının hatalı olduğu, iş yeri için içkili lokanta faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesi gerektiği belirtilerek yapılan başvurunun reddine ilişkin Bodrum Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince; davaya konu iş yerine ait mesafe koşulunun yürürlüğe girdiği tarihte ruhsatı bulunduğunun, bir başka anlatımla ilk defa ruhsat alınan bir yer olmadığının tartışmasız olması, bu tür yerlerin haklarının korunmuş olması, ayrıca miras yoluyla devir durumunda mesafe koşulu da aranmaması karşısında davacı adına ruhsat verilmesi gerekirken aksi yönde tesis olunan işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Muğla ili, Bodrum ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesinde faaliyet gösteren "..." adlı iş yeri için, Bodrum Kaymakamlığının ... tarih ve … sayılı oluru ile İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından davacının babası ... adına içkili istirahat ve eğlence yeri işletme izin belgesi düzenlenmiştir.
... ile ... arasında 01/03/2001 tarihli ve 3 yıl süreli devir sözleşmesi imzalanarak anılan yerin işletme hakkı devredilmiş, 01/04/2004 tarihli kira sözleşmesi ile sözleşme üç yıl süre ile yenilenmiş; ancak ... üç yıllık süre dolmadan 31/08/2004 tarihinde vefat etmiştir.
01/10/2004 tarihli miras taksim ve muvafakatnamesi ile anılan yerin mülkiyeti davacıya bırakılmıştır.
10/04/2007 tarihinde davacı ile ...'ın kurmuş olduğu ... Restoran Tur. İşl. İnş. Eml. ve Tic. A.Ş. arasında yeniden bir yıllık kira sözleşmesi düzenlenmiş, şirketin talebi üzerine ... Belediye Başkanlığı tarafından şirket adına ... tarih ve ... sayılı, "içkili lokanta" faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmiş, 08/10/2013 tarihinde bu ruhsat yenilenmiştir.
11/05/2015 tarihinde anılan şirket, iş yerinin işletme hakkını davacıya devretmiş, 12/05/2015 tarihinde davalı idare tarafından İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi uyarınca davacı adına 12/05/2015 tarih ve 673 sayılı, "içkili lokanta" faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından iş yeri için ... tarih ve ... sayılı alkollü içki satış belgesi düzenlenmiştir.
27/05/2015 tarihinde yerinde yapılan kontrolde işletmenin ibadethaneye olan mesafesinin 100 metreden az olduğunun tutanakla tespit edilmesi üzerine işletmenin içkili lokanta faaliyet konusunun içkisiz lokanta olarak değiştirilmesi için davacıya on beş gün süre verilmesine, aksi takdirde ruhsat iptal edilerek iş yerinin kapatılacağının bildirilmesine ilişkin Bodrum Belediye Başkanlığı tarafından 01/06/2015 tarihli sıhhi tespit tutanağı düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, bu tutanağın hatalı olduğu, iş yeri için adına "içkili lokanta" faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesi gerektiği belirtilerek davalı idareye başvurulmuştur.
Bodrum Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile ...'ın mirasçısı olan davacıya "içkili lokanta" faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatının devredilmesinin ve ruhsat düzenlenmesinin mümkün olmadığından bahisle başvuru reddedilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri incelendiğinde;
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesinde; "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur. Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almaları zorunludur. Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır...." hükmüne yer verilmiş; 24/05/2013 tarih ve 6487 sayılı Kanun ile eklenen geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında da, Kanun'un mesafe şartına ilişkin 9. maddesinin 2. fıkrasının, bu maddenin yayımı tarihinden önce iş yeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 6. fıkrasında, 4250 sayılı Kanun'a veya bu kanunlara göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere ya da Kurumca verilen belgelerde yer alan şartlara uyulmadığının tespiti hâlinde, ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyarılacağı ve aykırılığın giderilmesi için uygun bir süre verileceği, aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde süre verilmeksizin Kurumca verilen belgelerin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır.
4250 sayılı Kanun ve 4733 sayılı Kanun ile 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun dayanak alınarak hazırlanan, 07/01/2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesinin 4. fıkrasında ise "Satış belgeleri devredilemez. Belge sahibinin ölümü ve mirasçıların faaliyete devam etmek istemeleri durumunda, ölüm tarihinden itibaren doksan gün içinde gerçek kişi adına düzenlenen satış belgesinin intibakının sağlanması için belgenin alındığı mercie başvurulması gerekir. Mirasçıların faaliyete devam etmek istememeleri durumunda, işyerinde bulunan ürünlerin intibak süresinin bitiminden itibaren üç ay içinde tasfiye edilmesi zorunludur. Miras yoluyla işyerini devralacak kişinin, miras bırakan kişi ile birinci veya ikinci derece kan hısmı olması halinde 4250 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yer alan mesafe şartı aranmaz. " düzenlemesi yer almıştır.
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 3. maddesinde, iş yeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili merciler sayılarak, belediye hudutları içinde belediyeler ruhsat vermeye yetkili kılınmış olup; anılan Kanun'a dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in "İşletmecinin değişmesi ve işyerinin nakli" başlıklı 8. maddesinde; "Ruhsatta belirtilen faaliyet konusu ve adresin değişmemesi kaydıyla işyerinin devredilmesi halinde, devralan kişinin başvurusu üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınmak suretiyle yeni işletmeci adına tekrar ruhsat düzenlenir. İşyerine yeni ortak alınması veya ortaklardan birinin ayrılması durumunda yeni ruhsat düzenlenmez. İşyerinin başka bir adrese nakledilmesi halinde yeniden ruhsatlandırılması esastır. Mahalle, cadde, sokak ve benzeri yerlerin isim veya numaralarının değişmesi nedeniyle aynı işyeri için yeni ruhsat düzenlenmez. Ruhsatta yer alan bilgiler güncellenir. İşyeri sahibinin ölümü halinde, yeni ruhsat düzenlenmeksizin kanunî mirasçıları adına eski ruhsatın intibakı yapılır. Ruhsatın yenilenmesi veya intibakı gereken hallerde yetkili idareye en geç üç ay içinde müracaat edilmesi zorunludur. Bu süre mirasçılar için altı ay olarak uygulanır. Süresi içinde müracaat yapılmadığının yetkili idarelerce tespiti durumunda tespit tarihinden itibaren onbeş günlük süre verilir. Bu süre sonunda ruhsat yenilenmediği veya intibak yaptırılmadığı hallerde ruhsat iptal edilir." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işletmenin 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesine aykırı olarak, ibadethane ile arasında yüz metreden az mesafe bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle içkili lokanta faaliyet konusunun içkisiz lokanta olarak değiştirilmesi için on beş gün süre verilmesine, aksi takdirde ruhsat iptal edilerek iş yerinin kapatılacağının bildirilmesine ilişkin Bodrum Belediye Başkanlığının 01/06/2015 tarihli sıhhi tespit tutanağının iptali istemiyle açılan davada, ...İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 25/05/2016 tarih ve E:2015/915, K:2016/498 sayılı karar Danıştay Onuncu Dairesinin 06/06/2017 tarih ve E:2017/321, K:2017/2889 sayılı kararı ile bozulmuş, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda ...İdare Mahkemesinin 24/02/2020 tarih ve E:2019/1613, K:2020/188 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir.
Anılan karar incelendiğinde, ...İdare Mahkemesince; dava dilekçesi ekinde yer alan ve davacı tarafından işletme ruhsatının adına devredilmesi için Bodrum Kaymakamlığına ibraz edilen 01/10/2004 tarihli miras taksim ve muvafakatnamesi ile aynı tarihli başvurunun İlçe Jandarma Komutanlığınca 27/10/2004 tarihinde kayda alınarak ... Jandarma Karakol Komutanlığına sevk edildiği görüldüğünden, Mahkemelerinin 30/12/2019 tarihli ara kararı ile davalı idareden ve Bodrum Kaymakamlığından 01/10/2004 tarihli başvurunun ilgili mercilere iletilip iletilmediği ve iletilmiş ise başvuru üzerine herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği sorulmuş olup, Bodrum Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda "... Polis Merkezi Amirliği 24/01/2013 tarihinde Bakanlık oluru ile kurulmuş, 01/03/2013 tarihinde Jandarmadan devralındığı ancak devredilen evraklar içeriğinde ilgi sayılı evrakın teslim alınmadığı"nın belirtildiği, davalı idare tarafından gönderilen cevabi yazıda ise "mülga ... Belediyesinin devredilen İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı arşiv kayıtlarında söz konusu işlemlere dair herhangi bir bilgi belge ve işlem kaydı bulunmamıştır" denildiğinin görüldüğü, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yüz metre mesafe şartının 11/06/2013 tarihinden önce iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ile TAPDK satış belgesi alan işletmelere uygulanmayacağı, ayrıca bu tarihten önce ruhsat alan işletme sahiplerinin işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebileceği, iş yeri sahibinin ölümü hâlinde ise kanuni mirasçıların altı ay içinde başvurmaları hâlinde adına eski ruhsatın intibakının yapılacağı, bu süre sonunda ruhsat intibakı yaptırılmadığı hâllerde ruhsatın iptal edileceğinin hükme bağlandığı, bu durumda, her ne kadar bahsi geçen işletme 11/05/2015 tarihli sözleşme ile davacı tarafından devralınmış ve ... tarih ve ... sayılı ruhsat davacı adına devredilerek … tarih ve … sayılı içkili lokanta faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmiş ise de 4250 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinde yer alan mesafe şartı muafiyetinden faydalanabilmek için işletmeyi devralan kişinin işletmeyi devreden kişinin birinci veya ikinci derece kan hısmı olması gerektiği; ancak davacı ile ... tarih ve ... sayılı ruhsatı devraldığı kişi arasında herhangi bir kan hısımlığının bulunmadığı, kaldı ki ... tarih ve ... sayılı ruhsatın 08/10/2013 tarihinde yenilendiği, öte yandan, davacının babası adına düzenlenmiş ruhsatın babasının vefatı nedeniyle adına devredilmesi talebiyle İlçe Jandarma Komutanlığına verdiği 01/10/2004 tarihli dilekçenin ruhsat vermeye yetkili mercilere ulaşmadığı, dolayısıyla söz konusu ruhsatın davacı adına devrinin yapılmadığı görüldüğünden, davacı adına ilk defa 12/05/2015 tarihinde içkili lokanta faaliyet konulu iş yeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlendiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu nedenlerle, ibadethane ile arasında yüz metreden az mesafe bulunduğu tespit edilen dava konusu işletmeye ilişkin içkili lokanta faaliyet konusunun içkisiz lokanta olarak değiştirilmesi için on beş gün süre verilmesine, aksi takdirde ruhsat iptal edilerek iş yerinin kapatılacağının bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 23/11/2020 tarih ve E:2020/3308, K:2020/5202 sayılı kararı ile onanmıştır.
Öte yandan, anılan iş yeri adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı alkollü içki satış belgesi için sunulan mesafe uygunluk yazısının sehven uygun olarak düzenlendiğinin Bodrum İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine alkollü içki satış belgesinin iptal edilmesine ilişkin Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada ise ...İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:..., K:… sayılı karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 27/12/2016 tarih ve E:2016/15081, K:2016/4899 sayılı kararı ile bozulmuş, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda ...İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile benzer gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Onuncu Dairesinin 23/11/2020 tarih ve E:2020/3338, K:2020/5203 sayılı kararı ile onanmıştır.
Bakılan davada ise söz konusu sıhhi tespit tutanağının hatalı olduğu ve işletmeye "içkili lokanta" faaliyet konulu ruhsat düzenlenmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin dava konusu edildiği anlaşıldığından, ...İdare Mahkemesinin yukarıda anılan kararlarındaki tespitler dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.