MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 12/10/2009 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve suyun sicile tescili talebi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 15/03/2018 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya elatmanın önlenmesi ile suyun sicile tescili istemlerine ilişkindir.
Davacılar vekili; müvekkillerinin taşınmazlarından çıkan kaynağı sulama amaçlı olarak kullandıklarını, ancak davalıların bu kaynağa müdahale ederek kendi taşınmazlarına taşıdıklarını ileri sürerek; kaynağa vaki müdahalenin meni ile kaynağın tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, davacılara ait taşınmazda su kaynağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, hükme esas alınan fen bilirkişi raporuna göre; davacıların kendilerine ait olduklarını iddia ettikleri su kaynağının, tapulu taşınmaz içerisinde kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 31.10.2011 tarihli 2011/13321 Esas, ve 2011/16779 Karar sayılı ilamı ile “... Hükme esas alınan fen bilirkişi raporu ile mahkemece yapılan araştırma ve aldırılan diğer bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli değildir. Zira keşifte davacı ... tarafından yörede bulunan 4 ayrı su kaynağı mahkeme heyeti ve bilirkişilere gösterilmiş ise de, raporlarda kaynakların sayısı ve nitelikleri bilirkişilerce (kendi raporları arasında da çelişki oluşturacak şekilde) farklı belirtilmiş, bulundukları yerler ise keşif krokisinde uygun biçimde gösterilmemiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak; uyuşmazlığa konu olan su kaynakları ile yöredeki diğer su kaynaklarının nitelikleri ve oluşan kullanım şekli belirlenmeli, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye imkân verecek şekilde ayrıntılı ve gerekçeli (birlikte) rapor alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir...’’ gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde su kaynaklarının tümünün Maliye Hazinesi’ne ait orman parselinde kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Somut olayda; davacılar su kaynağına davalılar tarafından yapılan elatmanın önlenmesini ve su kaynağının tapuya tescilini talep etmiştir.
Mahkemece, tescil yönünden ret hükmü kurulması doğru görülmüş ise de elatma yönünden yeterli bir araştırma yapılmamıştır.
Bu nedenle suların en az olduğu dönemde taşınmaz başında bilirkişiler refakatinde keşif yapılarak, davalıların bir elatması bulunuyor ise bunun ne şekilde yapıldığının tespit edilmesi, elatma olduğunun anlaşılması halinde bu kez suyun genel su olduğu gözetilerek bu sudan istifade eden tarafların ihtiyaçları tespit edilerek uygun su rejimi kurulmak suretiyle uyuşmazlığın sona erdirilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarını kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
24.02.2020 gününde oy birliği ile karar verildi.