Danıştay 4. Daire 2016/20680 Esas 2020/4736 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/20680
Karar No : 2020/4736

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2009/6 dönemi katma değer vergisi ile 2009 yılı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, işleme esas oluşturan takdir komisyonu kararında … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu esas alınarak matrah takdir edildiğinin belirtildiği, ancak anılan raporda matrah takdirine ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın sadece dönemler itibariyle satışı yapılan gayrimenkullere ve bu kazançların nasıl niteleneceğine dair değerlendirme yapıldığı, raporda matrah takdirinin takdir komisyonunca yapılması gerektiği ifade edilmekle birlikte takdir komisyonu kararında dönem matrahlarının nasıl hesaplandığı ve bu matrah tutarına nasıl ulaşıldığının açık biçimde izah edilmediğinin görüldüğü, bu durumda, tespit edilen matraha nasıl ulaşıldığına dair somut tespitlere yer vermeksizin genel ve soyut ifadelere dayalı matrah takdiri sonucu yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının 2009 ve 2013 vergilendirme dönemlerinde 20'nin üzerinde gayrimenkul satış işlemleri gerçekleştirdiği tespit edildiğinden bahisle vergi tekniği raporu düzenlendiği, davacının gayrimenkul satım faaliyetleriyle ilgili olarak ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilmesi gerektiği, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yeterli açıklamalara yer verildiği ve takdir komisyonunca yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yerinde ve yasal olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:2016/1311 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden 1 kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2009/6 dönemi katma değer vergisi ile 2009 yılı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı, davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Gelir vergisi yönünden; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Davacı tarafından tarhiyata esas alınan satışı gerçekleştirilen 36 adet gayrimenkulün natamam halde 2005, 2006 yıllarının muhtelif tarihlerinde yatırım amacıyla 800.000,00 TL bedelle alındığının iddia edildiği, natamam dairelerin 2009 yılında …'e 800.000,00 TL bedelle satıldığının belirtildiği, olayda, her ne kadar bir defalık alım ve bir defalık satım işleminin var olduğu iddia edilse de 36 adet bağımsız bölümün yatırım amacı ile alındığı satıldığı, yatırım amacının ticari kazanç elde etme amacı bulunmadığı anlamına gelmeyeceği ve Gelir Vergisi Kanunu açısından devamlılık unsurunun gerçekleştiği,
Katma Değer Vergisi yönünden ise; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 2. maddesinde, teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya alıcı adına hareket edenlere devredilmesi olduğu, 20. maddesinde, teslim ve hizmet işlemlerinin karşılığını teşkil eden bedelin katma değer vergisi matrahını oluşturduğu, 29. maddede, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri belirtilmiş olup, 34. maddesinde de; yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin, alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni deftere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Bu durumda, yukarıda ticari kazanç kapsamında olduğu değerlendirilen gayrimenkul satışının katma değer vergisine konu olduğu, matrahının 2009 yılındaki satış bedeli olduğu, alış bedeli nedeniyle düzenlenen belge, beyan ve ödenen KDV bulunmadığından indirim hakkının da bulunmadığı, dolayısıyla belirlenen matrah üzerinden dava konusu katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık, belirtilen gerekçe ile tarhiyatı kaldıran mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 3 yıl sonra 36 adet gayrimenkulün yine natamam halde aynı fiyata satılmasının ticari teamüllere aykırı olduğu, ortada ticari kazanç olarak değerlendirilebilecek bir kazancın bulunduğu sonucuna varılarak, dava konusu dairelerin alış ve satış tutarlarına ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden istenerek karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçeyle kabul kararı veren Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı görüşüyle, Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.