Danıştay 4. Daire 2020/430 Esas 2020/4733 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/430
Karar No : 2020/4733

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2014 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun incelenmesinden, şirketin gerçek bir ticari faaliyeti olmadığı ve sahte fatura ticareti yapmak suretiyle komisyon geliri elde ettiği kanaatine varıldığından davacı şirketin ilgili dönemlerde düzenlediği sahte faturalar üzerinden hesaplanan ve yerleşik Danıştay içtihatları ile kabul gören %2 komisyon geliri dikkate alınmak suretiyle belirlenen matrah üzerinden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmediği, uyuşmazlığın geçici vergi asıllarına ilişkin kısmına gelince; mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu geçici vergi aslı tarhiyatında da hukuka uyarlık görülmediği, tekerrüre ilişkin kısmı yönünden de; tekerrüre dayanak alınan vergi ziyaı cezalarının 31/12/2013 tarihinde ilanen tebliğ edildiğinin belirtildiği ancak ilanen tebligata ilişkin belgeler eklenmediğinden usulüne uygun tebliğ edilerek kesinleştirildiği ortaya konulamadığından dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılmasında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davalı idare istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli olarak reddine, kısmen kabulüne, ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kısmen kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ve geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezalarına yönelik kısmı yönünden davanın reddine, geçici vergi asılları ile vergi ziyaı cezalarının tekerrüre ilişkin kısımlarına yönelik yapılan istinaf başvurusunda Yasada sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mükellef hakkında yasal mevzuat çerçevesinde yapılan cezalı tarhiyatlarda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, mahkemece verilen kararın aleyhe olan kısımlarının kaldırılması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının vergi ziyaı cezalı tarhiyatlara ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle, geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının ise …'in karşı oyu ile oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken kabul yönünde verilen mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.