MAHKEMESİ : İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 21/05/2013
NUMARASI : 2012/8-2013/200

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. F.. D.. ile davalı vek. Av. M.. E.."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.


-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında 01.09.2011 ve 08.09.2011 başlangıç tarihli iki Tedarikçi Anlaşma Formu akdedildiğini, davalının alacağı mahsup edildikten sonra müvekkilinin süt satışı nedeniyle 247.639,63 TL alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ayıplı ürün sevk ettiği için müvekkilinin zarara uğradığını belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, taraf defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde; davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 242.887,31 TL asıl alacak ile bu alacağa takip tarihinden itibaren hesaplanacak ve %15 oranı aşılmayacak şekilde avans faizi ile devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin temyizi hükmedilen icra inkar tazminatının doğru olmadığına ilişkindir.
İİK m. 67/2"deki %40"tan ibaresi 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunu"nun 11. maddesi ile %20"si şeklinde değiştirilmiştir. 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunu"nun 38. maddesi ile İİK"na eklenen geçici 10. maddeye göre bu Kanun"un ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilip geçici 10. madde deki “takip işlemleri” ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %20 uygulanacaktır. Somut olayda davacının başlattığı icra takibinin tarihi 21.12.2011 olup %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına hükmedilen takdiren 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 26.05.2014 gününde oyçokluğuya karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İtirazın iptali davalarında kanun koyucu takip talebine borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilen alacaklının belirli bir zarara uğradığını kabul ederek talep halinde bu zararın tazminine imkan tanımıştır. Alacaklı zararının ne kadar olduğunu ispat etmek şartıyla bu zararının tamamının hüküm altına alınmasını sağlayabilir. Ancak kanun koyucu bu zararın itirazın iptali davasında alacaklı lehine hükmedilen meblağın belli bir yüzdesinden aşağı olamayacağını, diğer bir deyişle bu miktardaki alacaklı zararının varlığının ayrıca ispatına gerek olmadan kabul edileceğini, belirtmiş; tarihi süreç içinde bu oranı günün koşullarına göre %15, %40 ve son olarak da %20 olarak belirlemiştir.
Kanun koyucunun bu düzenlemesi alacaklının gerçekleşen zararının ne kadarının ayrıca ispata gerek olmadan kabul edileceğini gösteren kamu düzenine ilişkin bir usul kuralı olup; görülmekte olan davalarda kazanılmış usulü haklar saklı kalmak kaydıyla derhal uygulanması gerekmektedir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı kanunun 11. maddesi ile 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla yerel mahkemenin 21.05.2013 hüküm tarihinde yürürlükte olan bu kanun hükmüne uygun olarak %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmesi yerinde ve doğru olmuştur.
Her ne kadar 6352 sayılı kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde: 10 ile “Bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; bu hükmün 6352 sayılı kanunun diğer maddeleriyle takip işlemlerine getirilen değişikliklerle ilgili olduğu ve mahkemelerde itirazın iptali davalarında takibine haksız yere itiraz edilen alacaklı lehine hükmedilecek icra inkar tazminatının asgari miktarını gösteren ve bir usul kuralı olan ve bir takip işlemi olmayan 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
Bu itibarla yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı bozma kararına karşıyım. 26.02.2014