MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasa"ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın suça konu yabancı menşeili ve bandrolsüz 510 karton muhtelif marka sigarayı ticari amaçla bulundurma şeklindeki eyleminin 5607 sayılı Yasa"nın 3/18 madde ve fıkrası kapsamında kaldığı ve Gümrük İdaresi"nin suçtan doğrudan zarar gördüğü cihetle, mahkemenin sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesi ve Gümrük İdaresi"nin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesine dayanan temyiz talebinin reddine dair 11/03/2014 tarihli, 2013/423 Esas, 2013/1104 Karar sayılı Ek Kararı kaldırılarak, katılan vekilinin beraat eden sanık ... hakkında kurulan 05/12/2013 tarihli asıl hükme yönelik temyizine göre yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
II- Sanık ..."in temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;
Sanık hakkında 4733 sayılı Yasa"nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı halde, CMK."nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 5607 sayılı Yasa"nın 3/18. maddesi gereği mahkumiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK."nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.06.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde sanık Bahadır"ın işlettiği internet cafede kaçak sigara bulunduğu yönünde yapılan ihbar üzerine usulüne uygun yapılan aramada, iş yerinin bodrum katında 510 karton bandrolsüz sigara ele geçirildiği, her ne kadar sanık Bahadır aşamalardaki beyanlarında, yakalanan sigaralarla bir ilgisinin bulunmadığını, kaçak eşyayı diğer sanık Şaban"ın bıraktığını savunmuş ise de, sanığın yaptığı işin niteliği ve olayın oluş şekline göre ticari amaçla işyerinde bandrolsüz sigara bulundurduğu sabit olduğundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yerel mahkemenin sanığın beraatine dair vermiş olduğu kararın onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun (I) no"lu görüşüne katılmıyoruz.


MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ... hakkında 510 karton yabancı menşeyli sigaralar nedeniyle 5607 sayılı Kanun"un 3/18, TCK. 62/2. maddeleri ile 2 yıl 6 ay hapis ve 80.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Sayın çoğunluk ise sanığın eyleminin 5607 sayılı Kanun"un 3/18. madde-fıkrasına muhalefetten cezalandırılmasına dair suç vasfını kabul etmiştir.
Sanığın eyleminin 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun"un 3/10 maddesine uyduğunu düşündüğümden Sayın Çoğunluğun bu kabulünü katılmıyorum.
Şöyle ki;
1-6455 sayılı Kanun ile yapılan değişikle tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler için 5607 sayılı Kanun"un 10 ve 18. maddelerinde farklı ceza düzenlemesi getirilmiştir. Ayrıca, 3. maddenin 18. fıkrasında ise yeni bir suç tanımı yapılmıştır. Değişiklik ile farklı ifadelerle, tütün ve tütün mamulleri/alkollü içkiler bakımından yasada iki hüküm olduğu algısı yaratılmıştır. Yasada aynı konuda iki farklı düzenleme olup olmadığını veya 3/10 – 3/18 hükümlerinin nasıl anlaşılması gerektiğini yasal hükümlere göre incelememiz gerekmektedir.
Kaçakçılık kavramını ve ilgili yasa hükümleri;
5607 sayılı KMK"nın “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:
“Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir.”
Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanun"un 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir.
4458 Sayılı Kanundaki düzenleme 5607 Sayılı Kanun"un 2. maddesinde yer alan gümrük vergisi tanımı olan “Gümrük İdaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer malî yükümlülükleri, ifade eder." hükmü ile birleştirildiğinde belirtilen kurallara uyulmadan gümrük bölgesine eşya sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK"nın fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır.
Nitekim, 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 Sayılı Kanun"un 3. maddesi incelendiğinde bu maddede 1. fıkrasında "Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye’ye ithal eden kişi...", 1.fıkranın 2. cümlesinde " Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi halinde,......." 2. fıkrasında " Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye’ye ithal eden kişi......" şeklinde giden suç tanımından anlaşıldığı üzere eşyanın vergileri ödenmeden yani gümrük işlemleri yapılmadan yurda sokulması halinde kaçakçılık suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu hükümlerden hareket ettiğimizde eşyanın kaçak sayılabilmesi için mutlak surette gümrük işlemleri yapılmadan, vergileri ödenmeden ithal edilmesi gerekmektedir. 3. maddenin 1-9. fıkralarında kaçakçılık suçları tanımlanırken cezaları da birlikte öngörülmüştür.
Muhalefet konumuz bakımından 5607 sayılı Kanun"un 6455 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinin 10 ve 18. fıkralarına ayrıca incelemekte zaruret bulunmaktadır;
3. maddenin 10. fıkra hükmü şöyledir;
"Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, kaçakçılık suçunu işleyen kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."
3. maddenin 18. fıkra hükmü söyledir;
" Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir.
10. fıkra hükmüne dikkatle baktığımızda kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde faile uygulanacak cezanın 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olarak ön görülmek suretiyle arttırıldığını görmekteyiz. Bunun anlamı şudur 10. fıkradan önceki fıkralarda tanımlanan kaçakçılık suçlarının konusun oluşturan eşyanın tütün, tütün mamulleri, alkollü içki, akaryakıt vs. olması halinde 10. fıkra uygulanacaktır. 10. fıkradan sonraki fıkralarda tanımlanan suçlar hakkında ise eşya tütün, tütün mamulü, alkollü içki veya akaryakıt olsa dahi 10. fıkra hükmü uygulanamayacaktır. Dava konusu eşya ise 3. maddenin 1. fıkrası kapsamında gümrük işlemine tabii tutulmadan yurda sokulmuş eşyadır. Bu nedenle failin 10. fıkra hükmüne göre cezalandırılması gerekir.
Dava konusu eşyanın, 3. maddenin 18. fıkrasında tanımlanan suç konusu olan eşya kapsamına giren eşya kapsamına girip girmediği konusuna gelince;
Kanaatimce yasal olmayan yollardan yurda sokulan yabancı menşeli tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler 18. fıkra kapsamına girmemektedir.
Çünkü; 18. fıkra hükmü 6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun"un 3. maddesine 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesinden aktarılmıştır. 4733 sayılı Kanun ise Türkiye’de üretilen ve işlenen tütün ve tütün mamullerinin üretimi, işlenmesi, alımı, satımı konularını düzenlemektedir. Dolayısıyla 18. fıkra yerli üretim tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkilere ilişkin olarak işlenen suçları tanımlamaktadır.
Buna karşılık, 18. fıkra hükmünde yer alan “yurda sokan” ifadesinden bu fıkranın yasal olmayan yollardan yurda sokulan yabancı menşeyli tütün ve tütün mamullerini de kapsadığı şeklinde bir görüş ileri sürülebilir. Kanaatimce bu görüş de isabetli olmayacaktır. Söz konusu ifadeden anlaşılması gereken şudur;
Yasal olarak ithal edilip de Gümrük Kapılarından bandrol yapıştırılması gereken ürünlerin bu bandrolleri yapıştırmadan yurda sokulması hali anlaşılmalıdır. Bu noktada tütün ve tütün mamullerinin etiketlenmesi ile ilgili yönetmelik ve tebliğleri incelemekte fayda vardır.uç” olduğunu belirtmiştik
06/01/2005 tarihli ve 25692 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Tütün mamullerinin zararlarından korumaya yönelik üretim şekline, etiketlenmesine ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin 4. maddesinde üretici tanımı yapılmaktadır. Buna göre " Üretici: Tütün mamulünü üreten veya ürüne adını, ticari markasını veya ayırt edici işaretini koymak suretiyle kendini üretici olarak tanıtan gerçek veya tüzel kişiyi; üreticinin Türkiye dışında olması halinde, üretici tarafından yetkilendirilen temsilciyi ve/veya ithalatçıyı; ayrıca ürünün tedarik zincirinde yer alan ve faaliyetleri ürünün güvenliğine ilişkin özelliklerini etkileyen gerçek veya tüzel kişiyi," ifade etmektedir.
Yanı üretici, yerli tütün ve tütün mamullerine üreten veya yurt dışında bulunan üretici tarafından ise yetkilendirilen temsilci/ithalatçı tarafından yasal olarak tütün ve tütün mamulü ithal eden kişidir.
Yönetmeğin 7. maddesinde ise "Etiketleme" düzenlemesi yapılmıştır. 7 maddenin 3 fıkrasında "........ Üretici veya ithalatçı firma tarafından, genel uyarılar ile birleşik uyarıların kullanım sırası ve süresi dönüşümlü olarak her bir marka için belirlenerek Kuruma bildirilir. Kurum gerekli gördüğü takdirde kullanım sırasını ve süresini değiştirebilir......" ve keza yönetmeliğin aykırı davranışlarda uygulanacak hükümler başlıklı 12. maddesinde "Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak birim paket ambalajları üzerinde uyarı mesajlarını taşımayan tütün mamullerini ithal eden......." hükümlerine geçen " ...Tütün mamulünün etiketlemesinin üretici veya ithalatçısı tarafından yapılabileceği ve etiketlemeye aykırı ithal eden kavramları" da fikrimizi destekler ifadelerdir.
Keza, 30/12/2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Tütün, Tütün Mamulleri, Alkol Ve Alkollü İçkilerin İthalat Denetimi Tebliği (Ürün Güvenliği Ve Denetimi: 2013/19) nin 1. maddesinde amaç "(1) Bu Tebliğin amacı, ithalatta ekli listelerde yer alan ürünlerin ilgili teknik mevzuata uygunluğunun belgelenmesine, bildiriminin yapılmasına ve denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." 2. maddesinde kapsamı " (1) Bu Tebliğ Serbest Dolaşıma Giriş Rejimi, Dahilde İşleme Rejimi, Hariçte İşleme Rejimi, Gümrük Kontrolü Altında İşleme Rejimi ve Geçici İthalat Rejimine tabi tutulan ekli listelerde yer alan maddelerin ithalatına ilişkin usul ve esasları kapsar." 3. maddesinde dayanak "(1) Bu Tebliğ, 13/10/2005 tarihli ve 25965 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7/9/2005 tarihli ve 2005/9454 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Dış Ticarette Teknik Düzenlemeler ve Standardizasyon Rejimi Kararının 4 üncü maddesine dayanılarak düzenlenmiştir." 4. maddesinde Gümrük işlemleri "(1) Ek-1’de yer alan ürünlerin ithalatında, ... Kurumunca düzenlenen uygunluk belgesi veya kapsam dışı yazısı beyannamenin tescili sırasında gümrük idarelerine ibraz edilir.
(2)İthalatçı, ithal edeceği ürünlerin denetlenmesinden ve kapsam dışı beyanından sorumludur."
Yukarıda belirtilen düzenlemelerden anlaşıldığı üzere etiketlemenin yapılabilmesi için eşyanın (sigaranın) yasal yoldan yurda getirilmesi halinde mümkündür. Esasen yasal olmayan yöntemlerle yurda sigarayı kaçak olarak getiren kişinin bu ürüne bandrol, etiket alması mümkün bulunmamaktadır.
Bu durum karşısında 3. madeninin 18. fıkrası hükmü konusu eşya ya yurt içersinde üretilen yada yasal olarak ithal edildiği halde etiket, hologram gibi benzeri işaretler yapıştırılmadan yurda sokulup ticarete konu yapılan eşyadır.
Nitekim,
3. maddenin 3. fıkrası ile 18. fıkrası hükümlerinin uygulanmasında meydana gelen karışıklıklar nedeni ile bu fıkra hükümleri 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 89. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Yapılan bu düzenleme ile fıkra hükümlerine görüşümüz doğrultusunda açıklık getirilmiştir. Buna göre, 10 fıkra yurda yasal olmayan yollardan getirilen yabancı menşeli tütün, tütün mamulleri, akaryakıt ve alkollü içkiler bakımından, 18. fıkra ise yerli üretim tütün-tütün mamulü ve alkollü içkiler ve ithal edilerek bandrolsüz yurda sokulan ürünler bakımından uygulanacaktır.
Yukarıda yaptığım gerekçelerle Sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.