MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 2863 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Anayasanın 141, CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine imkan verecek biçimde olması gerekir. Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimini yapabilmesi için; kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ile mağdur ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin, hangi anlatımın ne gerekçeyle diğerine üstün tutulduğunun açık olarak hükmün gerekçesine yansıtılması ve mahkemece ulaşılan vicdani kanı sonucunda sanığın hangi fiillerinin suç sayıldığı açıklandıktan sonra kabul edilen bu fiillerin hukuki nitelendirilmesinin yapılması, cezada artırım ve indirim gerektiren nedenlerin kanuni bağlamda tartışılması gerekirken, açıklanan bu hususlara uyulmayarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına atıf yapılarak gerekçesiz hüküm kurulması,
2-Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik yapılan ihbar sonrasında alınan savunmasında CMK"nın 147. maddedeki yasal hakları hatırlatılmadan, okunmuş ve hatırlatılmış ise de denetime olanak sağlayacak biçimde tutanağa geçirilmeden sorgusu yapılarak 5271 sayılı CMK"nın 147. ve 191/3-b maddelerine aykırı davranılmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,
3-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık ile katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak sair yönleri incelenmeyen HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca sair yönlerden incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 25/01/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... aleyhinde Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2008 tarih 2008/1510 Esas 2008/719 Karar iddianame nolu kararı ile Sulh Ceza Mahkemesine 6831 sayılı Kanun"un 93/2, 93/3, TCK. 54 ve 53 maddeleri gereğince işgal ve faydalanma suçundan Bodrum Sulh Ceza Mahkemesine dava ikame etmiştir.
Sulh Ceza Mahkemesi 19.06.2008 tarihli 2008/456 Esas ve 2008/456 Kararı ile Mahkemelerinin 2007/335 Esas sayılı dosyasında suçun işlendiği aynı yer olan ...mevkii ...nolu orman bölmesinin SİT alanı olduğuna dair Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan gelen yazıya istinaden 2863 sayılı Kanun"una aykırılık suçlarına bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle Görevsizlik kararı vermiştir.
Bodrum Asliye Ceza Mahkemesi, sanık savunması alınabilmesi için 6831 sayılı Kanun"un 93/1 maddesi gereğince yakalama kararı verdiği ve bu kararına istinaden sanığın savunmasının 04.10.2010 tarihli Sariyer 2. Asliye Ceza Mahkemesince savunmasının alındığı,
Mahkemeler iddianamede gösterilen fiil ile sınırlı olarak yargılama yapmak zorundadırlar.
Dava konusu yapılacak eylemin iddianamede açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerekir.
2863 sayılı Kanun"a aykırı fiiller ile 6831 Sayılı Kanun"da düzenlenen eylemler birbirine dönüşen suçlardan değildir.
Yukarıda arz ettiğim nedenlerden dolayı CMK"nın 225. maddesine aykırılık olduğu kanaatinde olduğumdan dolayı sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Saygılarımla.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ... hakkında; Bodrum 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 31/03/2015 gün, 2014/41 E-2015/139 K sayılı karar ile TCK"nın 44 Maddesi delaletiyle 2863 sayılı kanunun 65/3, TCK"nın 62,52/2-4 Maddeleri uyarınca 1 Yıl 8 Ay Hapis, 200. TL Adli Para Cezası hükmedilmiştir.
Bu karara karşı sanık ile katılan vekili tarafından açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 25/01/2018 gün, 2017/6169 E-2018/ K sayılı karar ile özet olarak;
1-)Gerekçesiz hüküm kurulduğundan,
2-)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, yeniden ele alınmasından sonra; CMK"nın 147 maddesindeki hakları hatırlatılmadan sanığın sorgusunun yapıldığından;
3-)Hüküm tarihinden sonra; TCK"nın 53 maddesindeki değişiklik nedeniyle bu hususta yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan; bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Sanık ... hakkında incelemeye konu 15/02/2008 tarihli tutanağa istinaden düzenlenen 27/03/2008 tarihli iddianame incelendiğinde; 6831 sayılı Orman Kanunu”nun 93/2 maddesine aykırılıktan dolayı kamu davasının açılmasına karşın, 2863 sayılı kanuna muhalefet suçuna; hiç bir şekilde yer verilmediği açıkça anlaşılmıştır.
Bodrum 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 19/06/2008 tarihli görevsizlik kararında ise;
Her ne kadar orman kanununa muhalefet suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığa atılı suçun 2863 sayılı kanunun 65 maddesi kapsamına girdiğinden bu suça bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek, dosya Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.
Sanık ... hakkında; 15/02/2008 tarihli tutanağa istinaden yine orman kanununa muhalefet suçundan Sulh Ceza Mahkemesine açılan davanın görevsizlik kararı ile Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesinden sonra yapılana yargılama sonucunda;
Sanığın 6831 sayılı yasının 93/2 maddesinden öngörülen işgal ve faydalanma suçu ile 2863 sayılı kanunun 65/b maddesinde suçu işlediği anlaşıldığından; işlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşumuna sebebiyet vermesi nedeniyle TCK"nın 44 maddesi gereğince 2863 sayılı kanunun 65/b, TCK"nın 62, 52/2, 53/1-2-3 Madleleri uyarınca 1 Yıl 8 Ay Hapis, 2.000 TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan usulüne uygun olarak kamu davasının açılmamasına karşın, Bodrum Sulh Ceza mahkemesi tarafından iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararına istinaden 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan dava açıldığının kabul edilip edilmeyeceği ve bu tartışmanın sonucuna bağlı olarak anılan suçtan dolayı dava açıldığının kabul edilmesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra ihbar üzerine davanın yeniden ele alınması sırasında daha önce usulüne uygun bir şekilde sorgusu yapılan sanığa CMK"nın 147 maddesindeki hakların hatırlatılmasının zorunlu olup olmayacağı;
Hususlarında Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesi"nin sayın çoğunluğu ile aramızda ki görüş ayrılıklarının sonucu olarak TCK"nın 44 Maddesi delaletiyle 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün başka sebeplerle BOZULMASINA ilişkin karararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilme-miştir.
Uyuşmazlıkların çözümü için, öncelikle CMK"nın 170 maddesi uyarınca iddianamede yer alması gereken hususlar net bir şekilde tespit edilip, iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında iddinamede yer almayan bir eylemin yargılamaya konu edilmesi durumunda usulüne uygun olarak açılan bir davadan söz edilip edilmeyeceğinin belirlenmesinden sonra; Yargıtay Yüksek 19.Ceza Dairesi tarafından somut olayımızda olduğu gibi usulüne uygun dava açıldığının kabul edilmesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra ihbar üzerine davanın yeniden ele alınması sırasında; daha önce usulüne uygun bir şekilde sorgusu yapılan sanığa CMK"nın 147 maddesindeki haklarının hatırlatılmasının zorunlu olup olmadığının bu husustaki kanuni düzenlemeler ile benzer olaylardaki yargı kararlarından yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayımıza çok benzer bir olayda; İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık .... hakkında açılan kamu davasında eylemin 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanığın 5237 sayılı TCY’nın 44/1. maddesi yollamasıyla 2863 sayılı Yasanın 65/b, 5237 sayılı TCY"nın 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 4.166 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2005 gün ve 540-1334 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesince 28/01/2009 gün ve 14041-1033 sayı ile; “İddianamede, doğal sit alanına izinsiz fiziki müdahalede bulunma suçundan açılmış bir dava bulunmamasına karşın TCY"nın 184. maddesi yerine 2863 sayılı Yasanın 65/b. maddesi uyarınca hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 03.06.2009 gün ve 394-639 sayı ile;
“Ruhsatsız inşaat yapılan alan, 1. Derece Doğal Sit Alanı olup, sanık kaçak inşaat yapmak suretiyle, hem 2863 sayılı Kanunun 65/b hem de 5237 sayılı TCK.nun 184/1. madde-sindeki hükmü ihlal etmiştir. 765 sayılı TCK’nun 79. maddesinde düzenlenen fikri içtima, 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesinde yer almıştır. Olayda iddianamede belirtilen eylem, sa-nığın, belirtilen alanda kaçak inşaat yapması olup, bu alan sit bölgesi olduğuna göre bu ko-nuda dava açılmamış denemez. Belirtilen eylem fikri içtima koşulları oluştuğundan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle sanığın cezalandırılması gerekir” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir. Direnme kararının temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 21/02/2012 gün, 2011/4-570 E-2012/16396 K sayılı ilamında;
5271 sayılı CYY’nın 225/1. maddesi “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” düzenlemesini içermekte olup, 2. fıkrasına göre de “mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Aynı Yasanın 170/3. maddesinde de; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” hükmü getirilmiştir.
Bu hükümlerde de belirtildiği gibi, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, diğer bir ifadeyle, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan dava-dan hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Soruşturma evresinde elde ettiği kanıtlardan ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1 maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve kanıtlarını sunabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İddianamede, ... Köyü - ... Sokak olarak tarif edilen adreste sanığın ruhsatsız kaçak inşaat yaparak imar kirliliğine neden olma suçunu işlediği belirtilmiş olup bu yerin ... Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararıyla 1.derece sit alanı olarak belirlenen alanda yer aldığına ve dolayısıyla sanığın ruhsat almaksızın sit alanına müdahalede bulunduğuna ilişkin bir anlatıma yer verilmemiştir. Sanık hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan dava açılmış ise de, suça konu yerin aynı zamanda 1. derece doğal sit alanında bulunması ve iddianame içeriğinde buna ilişkin anlatım bulunmaması karşısında, öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığına dava açılması hususunda ihbarda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılmış bir dava olmadığı halde, yerel mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 44. maddesi gereğince değerlendirme yapılarak bu suçtan hüküm kurulmuş olması isabetsiz olduğundan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 gün, 2013/699 E-2013/601 K sayılı ilamında;
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamalar ve anlatım içeren iddianamede konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan konut dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğundan bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 09/07/2013 gün, 2012/16396 E-2013/20365 K sayılı ilamında;
Bir olayın anlatılması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermeyeceğinden, CMK.nun 170. maddesinde belirtilen hususların iddianamede bulunması ve şüpheliye yüklenen suçları oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması zorunludur. İddianame okunduğunda, sanığın yüklenen suç veya suçları, mevcut delilleri anlayıp savunmasını yapabilecek durumda olması gerekir.
Görüldüğü üzere, sanık hakkında sahte kredi kartı bulundurmak suçundan CMK.nun 170 ve devamı maddeleri uyarınca usulünce açılmış bir dava bulunmayıp, iddianame kapsamı dışına çıkılarak, iddianamede yer almayan fiilden dolayı hüküm kurulması CMK.nun 225. maddesine aykırı davranıldığından bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 15/12/2014 gün, 2014/7168 E-2014/25538 K sayılı ilamında;
İddianamedeki olayın anlatım biçimine göre; sanık hakkında, mağdura karşı işlediği kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan CMK"nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, CMK"nın 225/1. maddesine aykırı olarak mahkumiyet hükmü kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27/06/2016 gün, 2013/34435 E-2016/5484 K sayılı ilamında;
İddianamede bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan ve herbiri ayrı ayrı bağımsız suç teşkil eden her bir fiilin açıklanması gerekir.
Sanıkların suç oluşturan hangi eylemlerden yargılandığını bilmek hakkıdır. Bu, savunmanın kullanılması açısından güvencedir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08.06.1997 gün, 11/88-147 ve 16.04.2013 gün, 2012/6-1307 Esas, 2013/151 Karar sayılı kararları dikkate alındığında, kamu davasını açma görev ve yetkisinin yalnızca Cumhuriyet Savcısı"na ait olduğu, buna göre sanıkların eyleminin, kasten yaralama suçu olarak nitelendirilip, sadece bu suça ilişkin sevk maddelerine yer verilen iddianame ile açılan dava sonucu Asliye Ceza Mahkemesi"nce verilen görevsizlik kararında, yağma suçunun gösterilmiş olmasının, sanıklar hakkında yağma suçundan da açılmış bir dava bulunduğu anlamına gelmeyeceği olayda; yağma suçu yönünden 5271 sayılı CMK"nın 170. maddesine uygun biçimde dava açılması sağlanarak, yargılamaya devamla hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, dava konusu dışına çıkılması suretiyle 5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesine aykırı davranıldığından bahisle yerel mahkeme verilen mahkumiyet hükmünün , BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yukarıdaki içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; sanık hakkında düzenlenen iddianamede 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı CMK"nın 170 maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı ve Bodrum Sulh Ceza Mahkemesinin iddianamenin dışına çıkarak görevsizlik kararı verdiği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Özellikle Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27/06/2016 gün, 2013/34435 E-2016/5484 K sayılı ilamında; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 08/06/1997 ve 16/04/2013 günlü kararlarına atıfta bulunmak suretiyle vurgulandığı üzere; kamu davasını açma görev ve yetkisinin yanlızca Cumhuriyet Savcısına ait olduğu ve buna bağlı olarak iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında; iddianemede gösterilmeyen eylemin gösterilmiş olmasının, anılan eylemden dolayı usulüne uygun olarak açılmış bir dava anlamına gelmeyeceği konusunda uygulamada ve doktrinde herhangi bir duraksama mevcut değildir. Somut olayımızda 2863 sayılı kanuna muhalefet suçu ile 6831 sayılı kanuna muhalefet suçunun ayrı ayrı bağımsız suçları oluşturduğu Yargıtayın pek çok içtihadında tereddütsüzce kabul edilerek yerleşik uygulamaya dönüştüğü incelenen içtihatlardan anlaşılmıştır. Her iki suçun bağımsız suçlar olduğunu kabel eden Yargıtay yüksek 19. Ceza Dairesi tarafından, yargılamanın dayanığı teşkil eden iddianamede yargılamaya konu edilmeyen bir eylemin (2863 sayılı kanuna muhalefet); iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında yargılamaya konu edilmesinin usulüne uygun olarak açılan dava ile eşdeğer olacak şekilde hukuken geçerli bir dava olarak kabul edilmesinin sadece Cumhuriyet Savcısına tanınan kamu davasını açma görev ve yetkisinin mahkemelere de tanınması anlamına gelirki !.. böyle bir kabulün; ceza mahkemesi kanununa, ceza mahkemesi kanunu"nun ana ilkelerine ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 19/01/2016 gün, 2015/911 E-2016/1 K sayılı ilamında;
“A. Hükmün Konusu
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar/eylemlerin, kanıtlarla (mevcut delillerle) ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği belirtilmiştir (m. 175/4). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesine göre ise, hükmün konusu, iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin eylem(ler) (fiiller)dir. Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olay/eylem(ler) oluşturur. Bu madde ile ilgili hükümet tasarısı gerekçelerinde de belirtildiği gibi, kamu davasının konusu ile hükmün konusu maddi olay bakımından aynıdır. Mahkeme "davasız yargılama olmaz" ilkesi uyarınca yargılamayı, iddianamede açıklanan eylem/olay ya da eylemler/olaylar konusunda yapabilir. Mahkeme, sanığın (failin), iddianamede ceza davasının konusu yapılmamış eylemlerini kapsayacak biçimde yargılama yapamaz.
B. Eylem Kavramı
İddianamede açıklanan eylem ya da eylemler hükmün/ceza davasının konusudur. Bu durumda, ceza yargılamasının/hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylem(ler)in ne olduğu gözetilerek belirlenecektir. İddianamede gösterilen eylem (fiil) kavramını geniş anlamak gerekir. İddianamede, failce önceden yaşanan tarihsel olayın; bireyselleştirilerek hikaye/tasvir edilip açıklanan dışa yansımış maddi olayın bütününü, ceza yargılamasının/hükmün konusunu oluşturan eylem ya da eylemler olarak kabul etmek gerekir. Başka bir söyleyişle, iddianamede açıklanan maddi olayın bütünü içinde, ceza hukukuna aykırı düşen ve bu nedenle cezalandırılabilir nitelikte olan eylem(ler), davranış(lar) ceza yargılamasının/ hükmün konusu olacaklardır.
Böylece, ceza yargılamasının/hükmün konusunu sınırlayan, iddianamede açıklanan dış dünyaya yansımış, maddi insan davranışlarından oluşan olayların bütünüdür. Yargılama makamı, bunların içinden cezai yaptırım konusu olanları açıklayıp yargılayacaktır.
C. Ceza Yargılamasının Konusu
Ceza yargılamasının konusu deyince, bir ceza davası açıldığı zaman, bu dava ile ilgili olarak mahkemeden ne istendiği, hangi kişi(ler) ya da olay(lar) yargılamaya konu olacak ve hükmün konusunu oluşturacak, bunlar akla gelmektedir. Bu nedenle, ceza yargılamasının konusu bir ceza uyuşmazlığıdır. Ceza yargılamasında, mahkeme, ancak bir ceza davası açıldığında, bu dava yoluyla önüne getirilmiş ceza uyuşmazlığı konusunda yargılama yaparak karar verebilir (CMK m. 225). Davasız yargılama yapılamaması başka bir söyleyişle "davasız yargı olmaz" ilkesi, mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklamaktadır. Davasız yargılama yapılamaması ilkesinin iki öğesi (unsuru) bulunmaktadır. Bunlar kişi ve eylem öğeleridir. ” denilerek açılmayan bir davadan dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulmasının mümkün olamayacağını çok net bir şekilde açıklamıştır.
Kaldı ki.! Somut olayımızda TCK"nın 44.maddesindeki fikri içtima koşullarının da oluşup oluşmadığıda açıklığa kavuşturulmamıştır. Zira 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan verilen hükümleri temyizen inceleyen Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından; 2863 sayılı kanuna muhalefet suçunun; fiziki müdahale ile oluşan ani suç, Orman Kanununun 93/2 maddesindeki işgal ve faydalanma suçunun ise işgal ve faydalanmanının devam ettiği sürece işlenen kesintisiz bir suç olması nedeniyle her iki suç arasında gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair pek çok kararının bulunduğu gibi ayrıca fiziki müdahalenin yapıldığı yerin haricinde başka alanlarında işgal edilmesi nedeniyle Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin, ani suçlar ile kesintisiz suçlar arasında fikri içtimanın olamayacağına dair içtihatlarına her koşulda iştirak etmemekle birlikte, yargılamaya konu edilen eylemin özelliğine göre TCK"nın 44 maddesindeki fikri içtima koşullarının oluşmama ihtimali başka bir deyişle gerçek içtima kuralanının uygulanma ihtimali kuvvetle muhtemeldir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İddianamede, ... mahallesi,... mevkiindeki ruhsatlı maden ocağı sahasında; saha dışına çıkılarak kaçak 600 metrekarelik alandan kayrak taşı çıkarıldığı ve ayrıca 8.200 metrekarelik alana pasa döküldüğü, bu alan içerisindeki 114 metrekarelik alana bez branda ile baraka yapıldığı, 4 metrekarelik alana ise tuğla ve beton harcı ile tuvalet ve banyo yapıldığı belirtilmiş olup bu yerin sit alanı olarak belirlenen alanda yer aldığına ve dolayısıyla sanığın ruhsat almaksızın sit alanına müdahalede bulunduğuna ilişkin bir anlatıma yer verilmemiştir. Sanık hakkında orman kanununa muhalefet suçundan dava açılmış ise de, suça konu yerin aynı zamanda doğal sit alanında bulunması ve iddianame içeriğinde buna ilişkin anlatım bulunmaması karşısında, öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığına dava açılması hususunda ihbarda bulunulması, dava açılması halinde halinde her iki davanın birleştirilerek fiziki müdahalenin yapıldığı yer ve tarih ile işgal ve faydalanmanın sürdürüldüğü yerler ile tarihlerin örtüşüp örtüşmediği, dolayısıyla TCK"nın 44 maddesindeki fikri içtima koşullarının oluşup oluşmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ge-rekirken, iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararına istinaden TCK"nın 44 maddesindeki koşulların oluşup oluşmardığı belirlenmeden 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı usulüne uygun dava açılmadığı halde iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararına istinaden anılan suçtan kurulan hükmün “davasız yargılama olmaz” ilkesinden hareket edilerek sırf bu nedenle BOZULMASINA karar verilmesinin gerektiği gibi ayrıca bizce iştirak edilmemekle birlikte yine sanık hakkında 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı usulüne uygun kamu davasının açıldığının kabul edilmesi halinde anılan suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra, deneme süresi içerisinde işlenen suç nedeniyle hükmün açıklanması sırasında sanığın diyecekleri sorulurken CMK"nın 147 maddesindeki haklarının hatırlatılmadığından bahisle hükmün bu nedenlede bozulmasına dair 2 numaralı bozma nedenininde Yargıtay"ın yerleşik içtihatlarına aykırı olacağı açıktır. Zira somut olayımızda sanığın daha önce sorgusu yapılırken CMK"nın 147 maddesindeki hakları hatırlatılmış olduğundan, hükmün açıklanması sırasında duruşmaya gelmese dahi duruşmadan haberdar edilmesi koşuluyla hüküm kurulması mümkün iken, sırf duruşmaya geldiği için diyecekleri sorulurken haklarının hatırlatılmamasının bozma nedene olarak kabul edilmesinin ceza muhakemesi kanununun ruhuna ve bu husustaki yerleşik içtihatlara aykırı olacağı açıktır.
Sonuç itibariyle 2863 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı usulüne uygun olarak dava açılmadığı halde iddianamenin dışına çıkıralarak verilen görevsizlik kararına istinaden dava açıldığını kabul eden yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün başka nedenlerle bozulmasına ilişkin Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun; kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilme-miştir.