MAHKEMESİ . Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 02.03.2010 günü temyiz eden davalı Vuslat Orakçıoğlu ile vekili Av. N.. G.. ve karşı taraf davacı vekili Av. H.. M.. geldi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına ve özellikle davalının, hakimin reddi isteğinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 29/6.maddesinde gösterilen sebebe dayandığı, bu sebebin varlığını gösterir inandırıcı delil gösterilmemiş olması nedeniyle ret isteminin usulün 35.maddesi gereğince reddedilen hakim tarafından geri çevrilmiş bulunmasına göre, ret isteğinin geri çevrilmesine dair 17.09.2009 tarihli ara kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde olmadığı gibi derdestlik ve yetkiye ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve davanın münhasıran zina sebebine dayalı olup davacı kocanın kusurunun bu davada tartışılmasının mümkün bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA ve duruşma için taktir olunan 750.00 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 60.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 02.03.2010 (Sal
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafından davalı aleyhine 29.09.2006 tarihinde “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” (TMK.md.166/1) sebebine dayanılarak Şişli’de boşanma davası açılmıştır. O dava devam ederken; bu defa davacı, eşinin bir başka erkekle Mayıs 2006 tarihinden beri zina yaptığını, bu olayı 29.11.2007 tarihinde öğrendiğini ileri sürerek, 18.12.2007 tarihinde “zina” ve “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebine birlikte dayanarak eldeki bu davayı açmıştır. İlk dava, Şişli 1. Aile Mahkemesinin 2006/715 esasında derdesttir. Bu ikinci dava ise Kadıköy’de ikame edilmiştir.
Mahalli mahkemece; davanın kabulüne tarafların Türk Medeni Kanununun 161.maddesi gereğince davalının zinası sebebiyle boşanmalarına ve fer’ilerine karar verilmiş, davalının temyizi üzerine hüküm; Yargıtay’ca “davalının ilk itiraz olarak ileri sürdüğü birleştirme talebi hakkında bir karar verilmeden işin esasının incelenmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle 28.05.2009 tarihinde bozulmuş, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.
Bozmaya uyulmuş, davalını birleştirmeye ilişkin ilk itirazı reddedilmiş, işin esasıyla ilgili olarak ilk hüküm gibi hüküm kurulmuştur.
Davalar ayrı mahkemelerdedir. Her iki davada da boşanma talep edilmektedir. Dayanılan maddi vakalar aynı olmasa da biri hakkında verilecek hüküm diğerini etkileyecek niteliktedir. Tarafların kusur durumları ve boşanmanın sonuçları düzenlenirken ilk davada ispatlanmış hususlar dikkate alınmak zorundadır. Bu bakımdan aralarındaki bağlantı nedeniyle birleştirme kararı verilmesi (HUMK.md.45/3) ve deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Bu sebeple değerli çoğunluğun işin esasıyla ilgili onama düşüncesine iştirak etmiyorum.
KARŞI OY YAZISI

Davacı...1. Aile Mahkemesinin 2006/715 esaslı dosyası ile dalı aleyhine Türk Medeni Kanununun 166/1.maddesine dayanan “evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenli boşanma davası açmıştır. Aynı davacı önceki bu davası devam ederken, davalı kadının bir başka erkekle zina yaptığı gerekçesiyle; Kadıköy 2. Aile Mahkemesinin eldeki 2009/701 esaslı davasını 18.12.2007 tarihinde açmış; boşanma nedeni olarak hem zina (TMK.md.161), hem de “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” (TMK.md.166/1) nedenlerine dayanmıştır. Davalı kadın vekili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 45/2.maddesine uygun olarak; Kadıköy 2. Aile Mahkemesi dosyasına, Şişli 1. Aile Mahkemesinin 2006/715 esaslı dosyası ile “birleştirme itirazı”nda bulunarak; her iki davanın Şişli 1. Aile Mahkemesi dosyası üzerinde birleştirilmesini istemiştir. Maddi vakalar aynı olamasa da, her iki dava arasında hukuksal ve eylemli bağlantı bulunmakta; birinden verilecek karar diğerini etkileyecek konumdadır.Durum böyleyken, Kadıköy 2. Aile Mahkemesinin birleştirme itirazını yetersiz gerekçeyle reddine karar vermesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Öncelikle yerel mahkeme kararının birleştirme itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması düşüncesindeyim.

Kabule göre de, yerel mahkemece davanın, Türk Medeni Kanununun 161.maddesine göre zina nedenli olarak kabulüne karar vermesinin hatalı olduğu inancındayım. Türk Medeni Kanununun 161.maddesinde “zina boşanma nedeni olarak kabul edilmekle birlikte” tanımlanmamıştır. Öğretide, “zina eşlerden birinin Türk Medeni Kanununun 185.maddesinde belirtilen sadakat yükümlülüğüne aykırı olarak, karşı cinsten üçüncü bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesi” olarak tanımlanmaktadır. Zinada cinsel ilişki temel öğedir. Cinsel ilişkinin kanıtlanması güçtür. Cinsel ilişkinin gerçekleştirilirken yakalanması güç olduğundan; cinsel ilişki varlığını yüzde yüze yakın olası olduğunu gösteren bir ortamın ya da, bir karinenin (bir olaydan başka bir olay için sonuç çıkarma), (örneğin, evlilik dışı çocuk sahibi olma, koca dışında bir kimseden hamilelik gibi olaylar) kanıtlanması gerekir. Toplanan delillerden davalı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği veya karineyle yüzde yüze yakın olası olarak girmiş olduğu kanıtlanmış değildir. Davalı kadının kanıtlanan davranışları zina değil, Türk Medeni Kanununun 185.maddesindeki sadakat yükümlülüğüne aykırı “güven sarsıcı davranış” niteliğindedir. Zina nedeniyle boşanmaya neden olma, neden olan kişi için hem toplumsal statü ve moral, hem de hukuksal olarak ağır sonuçlar doğuran bir olgudur. Türk Medeni Kanununun 236/2.maddesi zina nedeniyle boşanma durumunda zinayı; zina yapan eşin edinilmiş mallara katılma rejiminde hesaplanacak katılma alacağının azaltılmasına hatta tümüyle kaldırılmasına yol açabilecek bir kusurlu davranış olarak kabul etmiştir. Açıklanan gerekçelerle; yerel mahkemenin davaya “zina nedenli olarak" kabulüyle boşanmaya karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle de bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.