Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2009/13346 Esas 2010/980 Karar Sayılı İlamı

Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, paydaşı  bulundukları  8620  sayılı  parsele  davalının  yapılaşmak  suretiyle  müdahale  ettiğini  ileri  sürerek  elatmanın  önlenmesi, yıkım ve  ecrimisil  istemişler; aşamada  elatmanın  önlenmesi ve yıkım  isteklerini  atiye  bırakmışlardır.
Davalı, davanın  reddini  savunmuştur.
Mahkemece, davanın takip  edilmediği ve  yenilenmediği  gerekçesiyle  HUMK"nun 409. maddesi   uyarınca   açılmamış  sayılmasına  karar  verilmiştir
Karar, davalı  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. ... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
 Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, HUMK."nun 409. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm davalı tarafından vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Bilindiği üzere, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi “Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda, Tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.” hükmüyle, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde ne şekilde vekalet ücreti tayin edileceğini göstermiştir.
Somut olayda, tarifenin anılan maddesinin gözardı edilmesi ve kendisini vekille temsil ettiren davalı bakımından vekalet ücreti hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin harcın  temyiz edene  geri  verilmesine, 3.2.2010  tarihinde  oybirliğiyle  karar verildi.