Tebliğname No : 6 - 2012/50054
MAHKEMESİ : Bolvadin Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 15/11/2011
NUMARASI : 2006/233 (E) ve 2011/248 (K)
SUÇ : Hırsızlık, tehdit, dolandırıcılık

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dolandırıcılık suçunun faili olan sanık ... ..."un müşteki ... ait fabrikadaki yaklaşık 4600 kg hurda malzemeleri dolaylı fail olarak müşteki ..."a satıp, bu malzemelerin ... tarafından aynı suç işleme kararının icrasi kapsamında değişik zamanlarda alındığının sabit olması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan ceza verilirken hapis cezasının yanında kanun maddesinde belirtilen adli para cezasınada hükmedilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak; Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK"nın 53. Madde 1. Fıkra b bendinde düzenlenen "seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına" hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ... müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından "TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümden "b" bendinin çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, tehdit ve dolandırıcılık suçları yönünden oybirliği ile hırsızlık suçu yönünden oyçokluğuyla 10.03.2016 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık ... ..., olay tarihinde, şikayetçilerden ... ... ...’nin yönetim kurulu başkanı olduğu şirkete ait atıl durumdaki bir fabrikayı, gerçekte varit olmadığı halde, kiraladığına dair suçun işlendiği yerde bir söylenti çıkardığı, bu durumu öğrenen hurdacılık yapan diğer şikayetçi ... ..."nın sanık ile irtibata geçtiği, sanığın şikayetçi ... ..."ya söz konusu fabrikayı kiraladığını içerisindeki hurdaları satmak istediğini, itfaiyeye fabrikanın içerisini yıkatmakta olduğunu söylediği, şikayetçinin sanık ile birlikte fabrikaya gidip hurdalara baktıkları ve sanığın kilosu 250 TL"den söz konusu hurda malzemeleri şikayetçi ... ..."ya sattığı, 370 TL’yi peşin aldığı, kalan 670 TL’nin ise daha sonra ödeneceği, şikayetçinin hurdaları alıp götürdüğü, ... ...’nın beyanına göre bu sırada itfaiyenin fabrikada gerçekten yıkama yaptığı, sanığın daha sonra kalan parayı almak üzere ... ...’nın işyerine gittiği ve çıkan tartışmada şikayetçiyi silahla tehdit ettiği bu şekilde sanığın hile ile kandırdığı şikayetçi ... ..."ya kendisine ait olmayan hurda malzemeleri satıp haksız menfaat temin ederek dolandırıcılık suçunu işlediği ayrıca bu şikayetçiyi daha sonra da silahla tehdit ettiği, şikayetçi ... ..."ye karşı ise nitelikli hırsızlık suçunu işlediği oluş ve kabulü ile yerel mahkemece sanığın TCK"nın 106/2-a; 142/1-b, 43/1; 157/1 maddelerince cezalandırıldığı somut olayda; sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sanık tarafından şikayetçi ... ..."ye ait hurdaların rızası olmadan şikayetçi ... ..."ya satılarak haksız menfaat temin edilmesi halinde sanığa, hem hırsızlık hem de dolandırcılık suçlarının ikisinden de birlikte mi yada yalnızca dolandırıcılık suçundan mı ceza verileceği noktasında toplanmaktadır.
Kanaatimizce olayımızda sanık, tek bir fiil ile sadece dolandırıcılık suçunu işlemiştir. Sanığın baştan beri kastı şikayetçi ... ..."yı dolandırmaya matuftur. Bu amaçla plan yapmış ve gerçekleştirdiği hileler ile başkasına ait hurda malzemeleri ... ..."ya satarak haksız kazanç elde etmiştir. Söz konusu malzemelerin şikayetçi ... ..."ye ait olduğunda kuşku yoktur. Suça konu hurdalar şikayetçi ... ... tarafından taşınmıştır. Esasen sanık tarafından 370 TL’nin alınmasıyla dolandırıcılık suçu tamamlanmıştır. Suça konu hurdalar şikayetçi ... ... tarafından alınmasa da bekletilseydi veya bu sırada diğer şikayetçi ... .... olay yerine gelip gerçek ortaya çıksaydı hırsızlık suçunu hiç tartışmayacaktık. Aslında sanık açısından dolandırıcılık eylemini gerçekleştirdikten sonra hurdaların şikayetçi ... ... tarafından fabrikadan alınıp alınmamasının da bir önemi yoktur. Zaten hırsızlık suçunda, “suçun unsurlarına ilişkin kastın yanı sıra, failin belli bir amaç doğrultusunda yani yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi aranmaktadır.” (Prof.Dr.... ...., Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler,8.bası, Seçkin Y.) Halbuki dolandırıcılık suçunda, suçun unsurlarına ilişkin kasıt yeterli olup failin belli bir amaç veya saik gütmesi aranmamaktadır. Sayın çoğunluk, “ Dolandırıcılık suçunun faili olan sanığın, şikayetçi ... ..."ye ait fabrikadaki hurda malzemeleri dolaylı fail olarak şikayetçi ... ..."ya satıp, bu malzemelerin ... ... tarafından aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda alındığı” gerekçesiyle sanığın hırsızlık suçunun da dolaylı faili olduğunu kabul etmektedir. Bir suçun kanuni tarifinde bulunan bütün unsurlarını bilerek ve isteyerek herhangi bir hataya düşmeden doğrudan doğruya gerçekleştiren kimseye doğrudan fail denir. “Dolaylı faillik, TCK"nın 37. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Suç teşkil eden haksızlık bazen bir diğer kişinin vasıta olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Bu durumda, arka plandaki şahıs, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde üstün hakimiyet kurmaktadır ve bu hakimiyet, arka plandaki şahsa dolaylı faillik kazandırmaktadır. Arka plandaki şahsın suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahıs ve hareketi üzerinde hakimiyet kurmasını tedarik eden hususlardan bir tanesi ön plandaki şahsın yanılgı içinde olmasıdır. Söz konusu yanılgı suçun teşekkülü açısından zorunlu olan kastı bertaraf edebileceği gibi, kanuni tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesi açısından etkili hususlarda da meydana gelebilir. Ancak, kanuni tarife uygun haksızlığın gerçekleşmesine etkili olmayan hususlardaki bir yanılgı, arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesi için yeterli değildir. Arka plandaki şahsın fiil üzerinde hakimiyet kurabilmesini sağlayan diğer bir husus, fiili icra eden üzerinde cebir veya tehdit tatbikidir. Gerçi bu durumda cebir veya tehdit tatbik edilen ön plandaki şahıs fiilin icra edilişi üzerindeki hakimiyeti kendi elinde tutmaktadır. Fakat arka plandaki şahsın irade hakimiyeti ona fiil üzerinde hakimiyeti sağlamaktadır.” (Prof.Dr. ... ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8.bası, Seçkin Y.) Dolaylı faillik, hata yada yanılgı, kusur yeteneği olmayanların araç olarak kullanılması ve cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle üç şekilde gerçekleşebilir.
Konuyu bir kaç örnekle somutlaştıracak olursak: 1- Bir mağazaya girip alışveriş yapan failin, cüzdanını aracında unuttuğunu söyleyerek hataya düşürdüğü tezgahtardan yol kenarındaki başkasına ait kapısı açık durumda bırakılan otodaki içi para dolu çantayı getirtip alması durumunda yahut failin bir hemşireye içinde zehirli sıvı bulunan enjektörü vermesi sonucunda hastaya yapılan iğne ile ölümün gerçekleşmesi halinde, TCK 30. ve 37/2 maddeleri gereğince kastı bulunmadığından tezgahtar hırsızlıktan ve hemşire ölümden sorumlu tutulamazlar ancak çantayı getirten dolaylı fail, asli fail gibi hırsızlıktan ve zehirli enjektörü veren dolaylı fail de adam öldürmekten sorumludurlar. 2- Failin, kusur yeteneği bulunmayan 12 yaşından küçük bir çocuğu veya bir akıl hastasına cebir kullanarak yahut hile ile bir başkasının eşyasını çaldırdığında dolaylı fail olarak hırsızlıktan sorumludur. 3- Keza failin, kusur yeteneği bulunan bir kimseyi örneğin bir banka veznadarına, çocuğunu kaçırıp öldürmekle tehdit edip bankanın parasını çaldırması halinde dolaylı fail hırsızlıktan sorumludur. Bu konu TCK"nın 28. maddesinde “ Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır." şeklinde düzenlenmiştir. Burada şu soru akla gelebilir: “Ceza Kanununda azmettirme kurumu varken, dolaylı failliğe neden gereksinim bulunmaktadır? TCK 40"ta açıklanan bağlılık prensibi gereğince asli fiilin hukuka aykırı ve kasten olması aranmaktadır. Bu nedenle asli failin hukuka uygun hareket ettiği veya kasten hareket etmediği hallerde dolaylı faillik kurumu bulunmadığı takdirde, asli failin bu fiiline iştirak edenlerin de cezalandırılması mümkün olmamaktadır, zira asıl fail cezalandırılmamaktadır. Böylece dolaylı faillik kurumuna müracaat etmek suretiyle asıl fail cezalandırılmasa dahi, suça katılan diğer kimselerin cezalandırılması olanağı sağlanmış bulunmaktadır.” (Prof. Dr. Dr. .... .... Ceza Hukuku Genel Hükümler 12. basım)
Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza baktığımızda burada bir dolaylı faillik yoktur. Çünkü sanık ... ..."nin amacı şikayetçi ... ..."ye ait hurdaları alıp faydalanmak değildir, şikayetçi ... ..."yı dolandırmaktır. Kaldı ki amacı bu olsaydı fabrika zaten atıl durumda ve bekçisi bulunmadığından istediği zaman hurdaları kendisi götürebilirdi. Halbuki dolaylı faillikte sanık, araç olarak kullandığı kişinin işlediği suçtan hasıl olacak neticeyi örneğin adam öldürmede ölümü, hırsızlıkta suç konusu eşyayı ısrarla istemektedir, kastı bu yöndedir. Fakat bizim olayımızda şikayetçi ... ..."nın hurdaları alıp almamasının sanık ... ... için bir önemi yoktur. Bu nedenle sanık ... ...."nin, şikayetçi ... ... ve onun fiili üzerinde üstün bir hakimiyet kurması da söz konusu değildir. Yani ... ... hurdaları yerinden almadığı takdirde, sanığın onu zorlama, ikna etme gibi bir yola girmesi olanağı da yoktur. Olayımızda, diyelim ki sanık ... .... fabrikayı kendisinin olduğunu söyleyerek kiraya vermiş olsaydı şikayetçi ... ..."da burayı işgal etse, bir kısım eşyaları satıp, bazılarına da zarar verseydi. Dolaylı faillik gereği sanık ... ..."yi dolandırıcılık suçunun yanında hırsızlık, başkasının taşınmazını işgal ve mala zarar verme suçlarından da ayrı ayrı cezalandırmak mı gerekecekti ? Bu soruya verilecek cevap elbette hayır olacaktır.
Dairemizin 12.03.2014 tarih ve 2012/22302 esas, 2014/8705 karar sayılı ilamında geçen benzer bir olayda,“ Sanık ... ..."ün, mağdurun bahçesinde bulunan mandalinaları satma hususunda yetkisi bulunduğu intibaını oluşturarak, temyize gelmeyen sanık ... ..."a bahse konu bahçedeki mandalinaları sattığı, tüm aşamalarda suça konu mandalinaları satma hususunda sanık ... ..."ün, yetkili olduğu zannıyla hareket ederek mandalinaları topladığını belirten ve kovuşturma aşamasında mağdurun uğradığı zararı tam olarak tazmin eden temyize gelmeyen sanık ... ..."a ile sanık ... ..."ün birlikte hareket ederek hırsızlık suçunu işledikleri hususunda delil de bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanık ... ..."ün eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığı...” sanığın eylemi dolandırıcılık kabul edilmiştir.
Sonuç olarak sanık ... ... asli fail olarak sadece dolandırıcılık suçundan sorumlu tutulabilir; hırsızlık suçuna yönelik kastı, amacı bulunmadığından ve yukarıda saydığımız nedenlerden ötürü dolaylı failliğin şartları oluşmadığından, sanık ayrıca hırsızlık suçundan da cezalandırılamaz.Yerel mahkeme hükmü hatalıdır, bu nedenle hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğinden sayın çogunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.