Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2009/13369 Esas 2010/943 Karar Sayılı İlamı

Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, müştereken maliki oldukları 8620 parsel sayılı taşınmaz üzerine diğer paydaşlardan davalının bina ve müştemilet inşa etmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemişler, yargılama sırarında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğini atiye terk etmişlerdir.
Müdahil davacı, satış vaadi sözleşmesi ile davacıların paylarını satın aldığını, davalının fuzuli şagil olduğunu ileri sürüp elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazda paydaş olduğunu, rızai taksim yapıldığını, iyiniyetle yapılandığını, taşkın inşaat yapıldığı kabul edilirse temliken tescil talebi bulunduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın müracaata bırakılmış olduğu tarihten bu yana 3 aydan fazla süre geçtiği halde taraflarca yenilenmediği gerekçesi ile dosyanın HUMK"nun 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup davanın takip edilmemesi sebebiyle HUMK"nun 409. maddesi hükmü uyarınca açılmamış sayılmasına karar verildiğine göre davada vekille temsil olunan davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi hükmü gözetilerek Avukatlık Ücreti tayin ve takdir edilmesi gerekirken bu hususun gözardı edilmiş olması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğnice BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 3.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.