MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜM : ... ve... hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, tüm sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet


Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ... ve ...hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar 5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil kararlardan olup, temyiz yeteneği bulunmadığı anlaşıldığından, sanıkların bu suç yönüyle temyiz istemleri CMK.nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip, gerekli karar merciince mahallinde verileceği gözetilerek sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 03.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

5237 sayılı yeni TCK 109. maddesinde hürriyetten yoksun kılma suçları düzenlemekte, maddenin 5. fıkrasında ise, bu suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezada artırım nedeni olacağı ve cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmektedir. 765 sayılı önceki ceza yasasında bu suçun karşılığı olan 429 ve 430. maddelerin de artırım nedeni ‘suçun şehvet hissi veya evlenme maksadıyla işlenmesi’ olarak düzenlenmişti. Yeni ceza kanununda madde düzenlenirken önceki yasadaki evlenme ibaresine yer verilmeyerek sadece şehvet hissinin karşılığı olan cinsel amaç ibaresine yer verilmiştir. Dolayısıyla artık evlenmek için kaçırma halinde cinsel bir davranış sergilenmemişse artırım yapılmanın yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Önceki yasada evlenme amacı ayrıca belirtilirken ve yeni yasada bu belirtilmemişken yeni yasadaki cinsel amaç tabirini evlenmek maksadınıda kapsayacak şekilde yorumlamak mümkün değildir. Cinsel amaçta, kaba cinsel duyguların tatmini vardır. Ancak evlenme isteği içinde anlık cinsel faydalanma bulunmamaktadır. Mağdure ile ileriye yönelik aile birlikteliği hedeflenmektedir. Yasa koyucunun, yeni ceza yasası düzenlenirken önceki yasanın seçimlik hareketlerinden olan evlenme amacını yeni yasaya almayıp, sadece diğer seçimlik hareket olan şehevi amacı madde metnine alması bilinçli bir tercihtir. Yasa koyucunun bu bilinçli tercihi karşısında, evlenme amacıyla kaçırma da, cinsel bir saldırı veya istismar gerçekleştirilmemesi halinde, artırım maddesinin uygulanacağını ileri sürmek, ‘cezada kanunilik ilkesine’ aykırı olarak ceza ihdası olur.
Yasadaki amaç mutlak bir amaçtır, bu da sadece kaba cinsel duyguları tatmin etmek için cinsel saldırı yapmak amacıdır. Bu amaçla hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Artırım maddesinin uygulanabilmesi için bu amacın tartışmasız ve yalın olması gerekir. Evlilik amacıyla hürriyetten yoksun kılmada evliliğin içinde bulunan bir çok husustan sadece cinsellik hususu seçilerek suçun bu amaçla işlendiğini kabul etmek sadece bir yorumdur. Bu da yorumla yasanın uygulanmasını genişletmek olur. Oysa maddi ceza hukukunda yorum yasağı vardır. Cezada kanunilik ilkesi gereğince yasa metninde yer almayan evlenme amacı, yasa metnindeki cinsel amaç olarak kabul edilip, yorumlanamaz. Keza, sanık evlenmek amacıyla suç işler ancak mağdurenin rızasını elde edinceye kadar cinsel bir saldırı yapmayabilir veya hürriyetten yoksun kılma eyleminden vazgeçerek cinsel bir saldırı da gerçekleştirmeden mağdureyi serbest bırakabilir. Bu nedenle bilhassa evlenmek amacıyla bu suçun işlendiği ancak tecavüzün gerçekleşmediği olaylarda cinsel amaçtan dolayı cezayı artırmak yasal değildir. Zira bu şekildeki bir yorum genişletici ve kıyasa giden bir yorum olur. Örneğin 6. CD.’nin 18.06.2009, 2008/15705, 2009/10825 sayılı bir ilamında da belirtildiği gibi, “ …Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY.nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ‘Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde’ ibaresine yer verilip ayrıca ‘eklentiden’ bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; ‘Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’ hükmü uyarınca, konut eklentisi sayılan, apartman merdiveninde gerçekleştirilen yağma suçunun, 5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendi kapsamında kabulü olanaklı olmadığı gözetilmeden anılan bent ile uygulama yapılması,” denilerek konut dokunulmazlığını ihlal suçunda konuta dahil sayılan ‘eklenti’ yağma suçunda ayrıca sayılmadığı ve açıkca belirtilmediği için yorum yoluyla konuttan sayılamayacağı, bunun kıyas olacağını belirtmiştir. Bu durumda, önceki 765 sayılı yasada şehvet amacı yanında açıkça belirtilen evlenme amacına , yeni yasada açıkca yer verilmemesine rağmen evlenme amacının şehvet(cinsel) amacı içerdiğini ileri sürmek kıyasa varan genişletici bir yorumdur. Bu da maddi ceza hukukunda olmaması gereken bir durumdur.
Öte yandan, evlenmek isteği ile kaçırma olaylarında kimi zaman, sanık mağdureyi evlenmeye ve ilişkiye ikna etmek istemekte eğer mağdure rıza göstermemiş ve ikna olmamış ise elini dahi sürmeden mağdureyi teslim ettiği de olmaktadır. Bu durumda cinsel bir amaçtan ziyade mağdureyi evliliğe ikna etmek amacının varlığından söz edilebilir ki bunda da cinsel bir amaç yoktur. Zira bilinçli bir tercihle cinsel bir eylem gerçekleştirilmemektedir. Böyle bir imkan var iken bilinçli olarak cinsel bir eylemi gerçekleştirmeyen sanığın cinsel amaç güttüğü ve bu nedenle cezasının artırılması gerektiği kabul edilemez.
Evlenme isteği ile kaçırma olaylarında, cinsel eylemin gerçekleştirilmemiş olması, bazan eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında kaynaklanmaktadır. Bu durumda da cinsel amaç artırımı cezada kanunilik ilkesi gereğince uygulanmamalıdır. Eylem tamamlanınca fırsatını yakalayınca ikna etmese de mutlaka cinsel eylemde bulunacağını düşünmekte bir varsayım olur. Bu durumda da şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.
Bu tartışmalar ışığında somut olayımıza baktığımızda sanık ve arkadaşı, mağdureyi evlenmek amacıyla kaçırmışlardır. Mağdurenin kendisinin de ifade ettiği şekilde evlenmek isteyen sanık ..., mağdureye karşı yanında tuttukları üç gün en küçük bir cinsel davranışta bulunmamıştır. Bu sürenin sonunda da mağdureye bir zarar vermeksizin serbest bırakmışlardır. Ancak olaydan Cumhuriyet Savcılığı haberdar olduğu için etkin pişmanlık hükümleri uygulanamamaktadır. Evlenmek amacıyla suçun işlendiği, cinsel saldırı yapmak imkanı varken bunun tercih edilmediği bir durum ile kaba cinsel tatmin amacı güden ve bu amaçla suçu işleyen arasında bir farklılığın olması doğaldır. Yasanın cezayı artırmak istediği durum kaba cinsel arzuların tatmini için cinsel saldırı yapmak amacıyla ve bunu temin etmek için hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Bu ayırımın gözetilmeyerek ve yasal bir dayanağı olmadan yorum yolu ile cinsel bir davranış sergilemeyen kişinin cezasından artırım yapılması, suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve maddi ceza hukukundaki yorum yasağına aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.