Taraflar arasında görülen davada; Davacı, 930 nolu kadastro parselinin miktar fazlası olan kısmının ifrazından oluşan çekişme konusu 6109 ada 3 nolu imar parselinin davalılar adına kayıtlı olduğunu, taşınmazın 1. derece doğal sit alanında ve Yamansız bataklık sahasında kaldığını ve niteliği gereği tescile tabi olmayan yerlerden olup, aynı zamanda taşınmaza uygulanan tapu kaydının da değişebilir sınırlı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteminde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, tapu iptali ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 6109 ada ve 3 parsel sayılı taşınmazın 930 nolu kadastral parselden ifrazen oluştuğu ve 930 nolu kadastral parselin kadastro tespitinin 21.3.1958 tarihinde kesinleştiği, davanın ise 24.4.2006 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.
Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re"sen gözetilmesi gerekir. Somut olayda ise, mahkemece karar verildikten sonra anılan yasa yürürlüğe girmiştir. Henüz karar kesin hüküm halini almadığına göre eldeki davada uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.
Ancak, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.
Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine, ne varki, dava tarihi itibariyle davacı Hazine davasında haklı olduğundan yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması yönünde hüküm kurulması için karar bozulmalıdır.
Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
